Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

— ст. 368 КК — корисливий мотив і мета незаконного збагачення — отримати вигоду майнового характеру чи уникнути нанесення матеріальних затрат;

— ст. 369 КК — мета досягти вчинення (невчинення) певних дій службовою особою, якій дається хабар в інтересах або особи, яка дає хабара, або в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб;

— ст. 370 КК — мета викрити, звинуватити службову особу в одержанні хабара чи будь-яку особу в даванні хабара, притягти їх до відповідальності за такі дії[291].

У складах злочинів, передбачених ст. 365 та 366 КК, мотиви і мета можуть бути різними, в тому числі і такими, які є обов'язковими у складі злочину, передбаченого ст. 364 КК. Стосовно перевищення влади або службових повноважень Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину, як правило, не впливають (абз.2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»[292]). Стосовно одержання хабара Пленум Верховного Суду України також вважає, що цей злочин є корисливим.(див. п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»[293]).

Глава 5. Службова особа як суб'єкт злочинів у сфері службової діяльності

Особливістю чинного кримінального законодавства України, яким передбачається відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, є те, що відповідно до змін, внесених до ст. 164 КК 1960 р. 28 січня 1994 р., суб'єктами службових злочинів стали визнаватись і особи, які займають постійно чи тимчасово посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, чи виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності, а не лише на державних чи громадських підприємствах, в установах чи організаціях, як передбачалось ст. 164 КК 1960 р. до внесення в неї змін. Україна, на відміну від більшості пострадянських держав, обрала саме такий підхід до визначення кола осіб, які визнаються суб'єктами службових злочинів. У більшості країн, зокрема в КК Російської Федерації, суб'єктами службових злочинів визнаються лише так звані «публічні» службові особи[294].

Зазнав змін також підхід законодавця до найменування суб'єктів службових злочинів. До внесення змін до ст. 164 КК 1960 р. та в цілому до його гл. VІІ «Службові злочини» Законом від 11 липня 1995 р. такі особи, як і вчинювані ними злочини, іменувались службовими. Законом від 11 липня 1995 р. назва гл. VІІ КК 1960 р. була змінена на «Посадові злочини», а суб'єкти цих злочинів стали називатись посадовими особами. У КК 2001 р. законодавець повернувся до попереднього найменування: його розділ XVII Особливої частини має назву «Злочини у сфері службової діяльності», а суб'єкти цих злочинів іменуються службовими особами. У тексті КК 1960 р. російською мовою відповідні терміни не змінювались — вживались терміни «должностные преступления» та «должностное лицо».

Перехід законодавця від терміна «посадова особа» до терміна «службова особа» не викликав несприйняття такого рішення більшістю вчених.

Іншої думки щодо обґрунтованості зміни у КК терміна «посадова особа» на термін «службова особа» дотримується М.І. Мельник. Він пише: «На перший погляд, ця зміна видасться простою заміною термінології, але на практиці вона може потягнути за собою певні складнощі у застосуванні положень КК, які стосуються відповідальності осіб, що вчинили злочини з використанням своєї посади та її можливостей», оскільки чинне законодавство України вживає два терміна — «посадова особа» і «службова особа». За таких обставин виникає закономірне запитання: кримінально-правове значення термінів «посадова особа» і «службова особа» є тотожним чи вони мають різний правовий зміст? М.І. Мельник вважає, що аналіз чинного вітчизняного законодавства не дозволяє з достатньою обґрунтованістю однозначно відповісти на це запитання, а отже, породжує певні проблеми у застосуванні кримінального закону в частині відповідальності за корупційні службові злочини. На думку М.І. Мельника, якщо виходити з точності понятійного апарату, то вживання у Конституції України та деяких законах України понять «службова особа» і «посадова особа» свідчить про те, що ці поняття не є термінами-синонімами, а мають різний правовий зміст, з чим слід погодитись. Разом з тим ми не можемо погодитись з пропозицією М.І. Мельника передбачений в КК термін «службова особа» замінити на термін «посадова особа», не виключаючи при цьому вживання в окремих випадках залежно від характеру злочину поряд з поняттям «посадова особа» і поняття «службова особа». Крім того, на думку М.І. Мельника, необхідним є також поділ відповідної категорії спеціальних суб'єктів на посадових і службових осіб, а посадових осіб — на публічних і комерційних, закріплення ж у кримінальному законі лише терміна «службова особа» можна розцінити як фактичне виведення з-під кримінальної відповідальності посадових осіб[295].

З пропозицією М.І. Мельника погодитись не можна, оскільки її реалізація створить ще більші складнощі у застосуванні кримінально-правових норм, зокрема тих, у яких, на думку М.І. Мельника, доцільно вживати одночасно два терміни — «посадова особа» і «службова особа». Співвідношення цих понять за змістом ми вже розглядали, а тому обмежимося лише констатацією того, що ці поняття не співпадають повністю за змістом, але вживати їх одночасно в одній і тій же статті КК недоцільно, оскільки більшість їх ознак все ж таки однакові за змістом. Більш правильним було б уточнити визначення поняття «службова особа», яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК.

Посадові особи, які не є службовими, є працівниками певних підприємств, установ чи організацій. Якщо такі підприємства, установи чи організації є державними, то їх працівники, які не є службовими особами, можуть нести відповідальність за одержання незаконної винагороди шляхом вимагання за ст. 354 КК. Можливо є доцільним поширення дії ст. 354 КК і на окремих працівників підприємств, установ чи організацій недержавної форми власності, як це рекомендується ст. 8 Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію, Страсбург, 27 січня 1999 р., згідно з якою кожна Сторона, яка є її учасником, здійснює такі законодавчі та інші заходи, які можуть бути необхідними для того, щоб кваліфікувати як кримінальні злочини у відповідності з її внутрішнім правом вимагання або одержання, прямо чи опосередковано, під час здійснення комерційної діяльності будь-якими особами, які керують підприємствами приватного сектора або працюють на них в тій чи іншій якості, будь-якої неправомірної переваги або обіцянки такої переваги для самої себе або будь-яких третіх осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки такої переваги за вчинення чи невчинення яких-небудь дій в порушення своїх обов'язків[296]. Аналогічна рекомендація міститься і у ст. 21 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, 31 жовтня 2003 р.[297]. При цьому доцільно диференціювати відповідальність залежно від розміру винагороди, наявності чи відсутності її вимагання, одержання її одноособово чи за попередньою змовою групою осіб тощо по аналогії з диференціацією відповідальності за одержання хабара. Доцільним є встановлення відповідальності зазначених осіб за окремі види зловживання ними своїм посадовим чи професійним становищем.

Зазначений підхід українського законодавця до визначення поняття службової (посадової) особи за КК 1960 р., який зберігся і в КК 2001 р., на думку більшості дослідників проблем відповідальності за службові злочини, суперечить юридичній природі службових злочинів, з чим слід погодитись[298].

Більш правильним, на наш погляд, є підхід до вирішення питання відповідальності за службові зловживання законодавця Російської Федерації, якщо враховувати, що Україна після ратифікації Конвенції Ради Європи про корупцію у контексті кримінальною права та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції повинна буде передбачити кримінальну відповідальність за хабарництво у приватному секторі, про що мова йтиме при кримінально-правовій характеристиці хабарництва.

Разом з тим окремі дослідники, зокрема В.Ю. Шумакова, вважають, що підхід законодавців України, Республіки Беларусь, Естонської Республіки та Азербайджанської Республіки, які службовими визнають не лише публічних службових осіб, є більш правильним (вдалим), оскільки в усіх випадках вчинення злочину службовою особою шкода заподіюється саме інтересам державної влади, що законодавчо встановлює основи здійснення організаційно-розпорядчих функцій, у тому числі й у комерційних організаціях, а тому будь-які особи, що беруть участь у керівництві організацією від імені держави або органу місцевого самоврядування (наприклад, керівники державного або комерційного підприємства або особи, що представляють державу в акціонерному товаристві і беруть участь у керівництві цим товариством), повинні визнаватися службовими незалежно від конкретного місця роботи (комерційна організація, державний орган, установа тощо)[299].

Зміна позиції законодавця щодо визначення кола осіб, які відносяться до службових, викликала появу значних труднощів на практиці у період дії КК 1960 р. при оцінці тих чи інших діянь як службових злочинів до заміни їх назви на посадові злочини Законом від 11 липня 1995 р. та посадових злочинів, зумовлених різним розумінням (тлумаченням) практичними працівниками змісту окремих ознак службових (посадових) злочинів, що має місце і нині, оскільки Верховним Судом України позиція щодо таких питань не висловлена. Це стосується перш за все тлумачення понять «всупереч інтересам служби», «істотна шкода», «тяжкі наслідки», якщо вони не виражаються у матеріальних збитках, а також змісту зазначених у ст. 364 КК 2001 р. (ст. 165 КК 1960 р.) мотивів. Необхідно також визначити, про яку «службу» і кому йде мова у зазначених статтях. До внесення змій до ст. 164 КК 28 січня 1994 р. відповідь на це питання була більш-менш однозначною: служба державному чи громадському підприємству, установі, організації, тобто в кінцевому підсумку безпосередньо державі, оскільки інтереси держави втілювались в інтересах як її, так і громадських підприємств, установ, організацій.

Суб’єкт злочинів у сфері службової діяльності — спеціальний, ним може бути тільки службова особа. Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

У законодавчому визначенні поняття службової особи вказується на п'ять видів функцій чи обов'язків, виконання яких особами, наділеними правом на їх виконання, є підставою для визнання їх службовими особами:

1) функції представника влади;

2) організаційні обов'язки;

3) розпорядчі обов'язки;