Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Під використанням службового становища всупереч інтересам служби за часів СРСР по суті розумілось вчинення діянь, що суперечать державним і громадським інтересам.

Наприклад, О.Я. Светлов писав, що службове зловживання завжди здійснюється всупереч інтересам служби, про що прямо говориться в диспозиції ст. 165 КК (1960 р.), і в теорії та в судовій практиці це поняття розуміється як не дотримання інтересів держави. Не можна протиставляти вузьковідомчі інтереси своєї служби чи роботи загальнодержавним інтересам[256].

П.С. Матишевський також пише: «Використання службового становища всупереч інтересам служби передбачає вчинення службовою особою таких діянь, які порушують службові обов'язки і суперечать інтересам державної служби, інтересам підприємства, установи чи організації. При цьому поняття «інтереси служби» не можна тлумачити вузьковідомчо. Воно повинно поєднуватись з суспільними інтересами, а не протиставлятись їм. Тому дії, продиктовані, так би мовити, «турботою» про свою установу або підприємство і вчинені на шкоду інтересам інших організацій або за рахунок загальнодержавних інтересів, складають службове зловживання»[257].

Теза про пріоритет у службовій діяльності загальнодержавних інтересів над «вузьковідомчими» інтересами конкретного підприємства, установи, організації була безспірною в теорії і практиці радянського кримінального права, зберігається вона фактично і нині як у теорії кримінального права, так і в правозастосовчій практиці. Наочним прикладом цього було роз'яснення Пленуму Верховного Суду України щодо кримінально-правової оцінки умисної несвоєчасної сплати платником податків податків, зборів, інших обов'язкових платежів з метою використання на інші цілі коштів, що мали бути перераховані до бюджетів чи державних цільових фондів, — такі діяння повинні кваліфікуватися за наявності передбачених законом підстав як зловживання посадовим становищем (див. абз.1 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 р. № 5 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів»[258]). Наведене роз'яснення свідчить про те, що вища судова інстанція сам факт використання коштів, які мали бути перераховані до бюджету чи державних цільових фондів для сплати обов'язкових платежів, на інші цілі, незалежно від того, на що фактично були використані такі кошти, розцінювала як вчинення діяння всупереч інтересам служби. При цьому про необхідність розгляду питання про те, на які саме цілі були використані кошти, заподіянню яких збитків платнику податків запобігла його службова особа шляхом використання на певні цілі коштів, які мали бути сплачені до бюджетів, як співвідносяться сума штрафних санкцій і пені, які платник податків сплатив чи зобов'язаний сплатити за несвоєчасну сплату податків, зборів, інших обов'язкових платежів, і якою могла бути сума можливих збитків від невиконання зобов'язань, яким службова особа запобігла, витративши на їх виконання кошти, своєчасно не сплачені до бюджетів, тощо.

Враховуючи зміни в регулятивному законодавстві, а саме положення Закону від 2 і грудня 2000 р. «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» щодо порядку сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів та відповідальності за його порушення, ПВСУ змінив свою позицію щодо оцінки умисної несвоєчасної сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. У п. 4 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» роз'яснюється судам, що необхідно розмежовувати ухилення від сплати обов'язкових платежів і несвоєчасну їх сплату за відсутності умислу на несплату. Особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати зазначених платежів, а не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, пов'язані з обчисленням і сплатою цих платежів. Відповідно до законодавства з питань оподаткування зазначене діяння є фінансовим (податковим) правопорушенням, відповідальність за яке може наставати, зокрема, за підпунктом 17.1.1 п. 17.1 ст. 17 Закону від 21 грудня 2000 р. № 2181-ІІІ «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (далі — Закон № 2181-ІІІ) — у разі, коли несплата пов'язана з неподанням платником податкової декларації у визначені законом строки, або ж за п. 11 ч. І ст. 11 Закону від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні» (далі — Закон № 509-ХІІ) — якщо несплата зумовлена відсутністю податкового обліку, веденням його з порушенням установленого порядку, неподанням чи несвоєчасним поданням платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та іншими порушеннями податкового законодавства, відповідальність за які передбачена цим пунктом зазначеної статті Закону № 509-ХІІ. Якщо податкова декларація була подана, а податки не сплачені своєчасно через відсутність коштів на рахунку платника, то ці обов'язкові платежі вважаються податковим боргом (недоїмкою) і стягуються з нарахуванням штрафних санкцій (штрафу) та пені згідно із Законом № 2181-ІІІ.

ПВСУ також роз'яснює, що судам потрібно мати на увазі, що платник податку, активи якого не перебувають у податковій заставі, не несе кримінальної відповідальності за умисне несвоєчасне виконання податкових зобов'язань за відсутності умислу на ухилення від сплати податку, оскільки згідно з підпунктом 3.1.1 п.3.1 ст. 3 Закону № 2181-ІІІ платники податків самостійно визначають черговість і форми задоволення претензій кредиторів за рахунок активів, вільних від заставних зобов'язань забезпечення боргу. При цьому слід враховувати, що активи платника податків можуть бути примусово стягнені в рахунок погашення його податкового боргу виключно за рішенням суду[259].

Як уже зазначалось, під використанням службового особою підприємства свого службового становища всупереч інтересам служби в теорії кримінального права і судовій практиці традиційно розуміється вчинення службовою особою таких діянь, які порушують службові обов’язки і суперечать інтересам держави чи інтересам підприємства.

При цьому на перше місце ставляться інтереси держави, а потім вже інтереси суспільства та громадян, що було характерним для радянського кримінального права і продовжує без суттєвих змін зберігатись як у правозастосовчій практиці, так і в теорії кримінального права. Зокрема, М.І. Мельник пише, що словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає зважати на покладені на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов'язки, діє всупереч їм, не звертає уваги на службові інтереси[260]. Наведену тезу М.І. Мельник аргументує тим, що, беручи певні обов'язки й отримуючи пов'язані з ними права, особа укладає з державою (або з підприємством, установою, організацією незалежно від форми власності) своєрідну угоду про те, що вона зобов'язується безумовно виконувати обов'язки і правильно користуватись правами. Така угода може мати умовну форму контракту, трудового договору, ознайомлення з наказом про призначення на посаду. Після укладення вказаної угоди (чи внесення певних змін до неї) особа займає певне службове становище, або, іншими словами, те місце в апараті органів державної влади, органів місцевого самоврядування (або в апараті управління недержавної юридичної особи), на якому вона звичайно бажає і повинна здійснювати свої службові повноваження. Ігнорування службовою особою наданих їй обов'язків або перевищення прав і може свідчити про використання їх всупереч інтересам служби. Реальним виразом вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність[261] (при цьому до форми угоди М.І. Мельник відносить також присягу).

Погоджуючись із більшістю аргументів М.І. Мельника, зазначу, що вони стосуються, в основному, державних службовців, які дійсно укладають певну «угоду» з державою при їх прийнятті на державну службу, а також випадків заподіяння шкоди службовою особою інтересам «роботодавця» юридичних осіб недержавної форми власності, з яким службова особа укладає певну угоду при прийнятті її на певну посаду.

Проте при цьому не враховується, що:

1) службовими злочинами досить часто визнаються діяння, якими службові особи юридичних осіб недержавної форми власності заподіюють шкоду інтересам саме і лише держави, в той час як шкоди інтересам роботодавця не заподіяно. Останній може зазнати збитків лише у випадку застосування до юридичної особи штрафних санкцій за вчинення його службовою особою діяння, яким заподіяна шкода інтересам держави;

2) особа, яка створила, наприклад, приватне підприємство і при цьому поклала на себе функції його виконавчого органу, ні з ким ніякої угоди не укладає. Те ж саме характерно і для багатьох господарських товариств, зокрема для товариства з обмеженою відповідальністю, створених, наприклад, двома особами, які призначили одну із них директором товариства, а іншу — головним бухгалтером. Такі особи теж ні з ким не укладають будь-якої угоди;

3) особа, яку юридична особа недержавної форми власності приймає на роботу на посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, укладає угоду із власником такої юридичної особи чи її виконавчим органом, тим самим приймає на себе обов'язки діяти в інтересах саме роботодавця, тобто служити йому. Інтереси роботодавця і мають вважатись, перш за все, інтересами служби. Для державних службовців, роботодавцем у яких є держава, інтереси служби — це інтереси держави.

О.А. Чуваков також пише, що використання службового становища всупереч інтересам служби передбачає вчинення службовою особою таких дій, які порушують службові обов'язки і протирічать інтересам державної служби, інтересам підприємства, установи чи організації. Під інтересами служби, на думку О.А. Чувакова, розуміються інтереси держави взагалі і, крім цього, інтереси підприємств, установ чи організацій, які не протирічать, не протиставляються інтересам держави. При цьому, вважає О.А. Чуваков, поняття «інтереси служби» не можна тлумачити лише вузьковідомчо, воно повинно поєднуватись, а не протиставлятись інтересам загальнодержавним, а тому дії, продиктовані начебто піклуванням про свою установу чи підприємство і вчинені на шкоду інтересам інших організацій або окремих громадян чи за рахунок загальнодержавних інтересів, також утворюють зловживання службовим становищем[262].

На думку М.Й. Коржанського, зловживання владою чи посадовими повноваженнями — це завжди вчинення дій всупереч інтересам служби, а його суспільна сутність полягає в тому, що посадова особа діє всупереч інтересам служби, вчиняє дії, які протирічать державним інтересам чи інтересам фізичних або юридичних осіб, суперечать завданням і призначенням діяльності установи, підприємства чи організації. Такі дії, зазначає М.Й. Коржанський, можуть полягати у використанні державного чи колективного майна з корисливих мотивів, праці робітників або службовців, незаконній витраті фінансових чи матеріальних фондів підприємства, установи, організації, приховуванні розкрадання тощо[263].

В.О. Навроцький взагалі вважає, що вчинення діяння всупереч інтересам служби — це його вчинення всупереч інтересам держави і суспільства, а не інтересам конкретного підприємства, установи, організації, які можуть суперечити загальнодержавним.

Вельми спірний підхід до визначення змісту ознаки «всупереч інтересам служби» у Д.І. Крупки: дія суперечить інтересам служби, якщо при використанні дискреційних повноважень службова особа має вибір між декількома правомірними варіантами поведінки, але обирає недоцільний варіант, або при виборі варіанту діє недобросовісно[264]. Під дискреційними повноваженнями службової особи Д.І. Крупка розуміє наявність у неї права вибору між декількома варіантами правомірної поведінки, які закон передає на розсуд службової особи: службова особа має право вибору між декількома діями (або між дією і бездіяльністю), і кожен варіант поведінки сам по собі правомірний, але одні з них більш доцільні, а інші — недоцільні, і службова особа вибирає недоцільний варіант поведінки. Крім того, Д.І. Крупка пов'язує визнання діяння вчиненим всупереч інтересам служби із мотивом його вчинення: корисливий, інші особисті інтереси або в інтересах інших осіб, у зв'язку з чим воно визнається недоцільним у даній конкретній ситуації[265].

Наведена позиція Д.І. Крупки обумовлена своєрідним розумінням ним діяння при зловживанні владою чи службовим становищем як ознаки його об'єктивної сторони — воно вчинюється в межах повноважень, але суперечить інтересам служби і вчинюється з використанням службового становища[266], з чим погодитись не можна. У Законі (ст. 364 КК) нічого не говориться про те, що діяння при зловживанні владою або службовим становищем вчинюється в межах повноважень службової особи. Якщо діяння вчинене в межах повноважень службової особи, то воно має вважатись законним. Повноваження — це право (права), надане (надані) кому-небудь для здійснення чогось[267]. Повноваження службової особи — це обсяг наданих їй прав для виконання нею покладених на неї обов'язків. Суть зловживання службовим становищем, а саме суть вчинення дій всупереч інтересам служби, в тому, що службова особа вчинює дії, які вона в даній конкретній ситуації не має права вчинювати, а за наявності дискреційних повноважень вчинює дії, якими порушуються інтереси, що очолюють ієрархію інтересів чи стоять в ній вище, задовольнити які повинна особа. Тобто особою або ігнорується визначений законодавством пріоритет інтересів, або вчинюються дії, які законодавець не дозволяє вчинювати. Наприклад, службова особа має взагалі право розпоряджатися майном юридичної особи, але це право може бути обмежене законодавцем, наприклад, щодо майна, яке знаходиться у податковій заставі. Службова особа не має права відчужувати активи, що знаходяться у податковій заставі, без письмового узгодження із контролюючим (податковим) органом, а тому дія, яка є правомірною взагалі, в конкретній ситуації є незаконною, а не правомірною. Дискреційні повноваження взагалі, про які говорить Д.І. Крупка, в наведеній ситуації перетворюються в обов'язки і службова особа позбавляється права вибору.

В.І. Тютюгін також вважає, що діяння, що утворює об'єктивну сторону будь-якого службового злочину, завжди вчиняється всупереч інтересам служби, тобто є незаконним і таким, що суперечить цілям і завданням, заради досягнення яких функціонує апарат управління відповідних організацій і для виконання яких службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями[268].

Характерним є Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої статті 164 Кримінального кодексу України 1960 року (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 р. № 18-рп/2003, у якому зазначається, що діяння, що становлять об'єктивну сторону службових злочинів (за винятком давання хабара), завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями[269].