Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Зверну увагу на те, що, по-перше, наведений текст є майже дослівним відтворенням наведеної позиції В.І. Тютюгіна. По-друге, у наведених визначеннях, зокрема у самому Рішенні, між словами «тобто є незаконними» та «такими, що суперечать цілям і завданням…» вжитий сполучний «і», тобто, з позиції Конституційного Суду України, вчиненими всупереч інтересам служби діяння службової особи можуть визнаватись за умови, що вони одночасно є і незаконними, і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління і для виконання яких службові особи апарату управління наділяються певними повноваженнями. Таке одночасне поєднання ознак діяння службової особи є вельми сумнівним, оскільки незаконність діяння означає забороненість його Законом. У той же час прямої заборони здійснення (нездійснення) службовими особами певних дій законодавчі акти можуть і не містити. Крім того, у такому разі норми, сформульовані у диспозиціях частин перших статей 364, 365, 366, 367, 368, 370 КК, слід було б вважати нормами із бланкетними диспозиціями, тобто необхідно було б у процесуальних документах вказувати, який саме Закон і яку його норму порушила службова особа.

А.А. Стрижевська вважає, що в контексті п. 1 примітки до ст. 364 КК інтереси служби необхідно розуміти як інтереси конкретного підприємства, установи, організації, яким «служить» службова особа, і враховувати, яким саме законним інтересам (зокрема, інтересам держави чи підприємства) заподіяна шкода і які з інтересів отримали вигоду і яку саме. На її думку, якщо діями службової особи, вчиненими в інтересах конкретного підприємства, установи чи організації, заподіяна шкода іншим суспільним інтересам, питання про відповідальність такої особи необхідно вирішувати з урахуванням визначених законодавцем пріоритетів різних інтересів, зокрема встановленням кримінальної чи адміністративної відповідальності за посягання на конкретні інтереси. А.А. Стрижевська також акцентує увагу на тому, що питання про співвідношення законних інтересів держави і окремого підприємства, установи чи організації повинно вирішуватися в кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, таких обставин:

1) яка шкода заподіяна конкретним інтересам;

2) яка шкода могла б бути заподіяна конкретним інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою, у разі їх невчинення;

3) яка шкода могла б бути заподіяна конкретним інтересам у випадку невчинення службовою особою певних дій в інтересах підприємства, установи чи організації за рахунок вчинення таких дій в інтересах держави чи навпаки[270]. Фактично, на наш погляд, А.А. Стрижевська пропонує вирішувати питання про те, чи вчинені дії «всупереч інтересам служби» у разі колізії інтересів, з урахуванням інституту крайньої необхідності.

Поняття «інтереси служби» не може тлумачитись односторонньо, в тому числі і «вузьковідомчо», оскільки на практиці може мати місце, і, як правило, має місце, колізійність інтересів. Зокрема, інтереси конкретного підприємства можуть не співпадати з суспільними, державними інтересами чи інтересами окремих громадян. Може мати місце і неспівпадання, колізійність різних інтересів одного й того ж підприємства чи держави. Наприклад, інтереси розширення виробництва, його модернізації вимагають збільшення розмірів коштів, що спрямовуються на придбання обладнання, проведення ремонтних, будівельних тощо робіт, що може здійснюватись на шкоду інтересам працівників, які зацікавлені у збільшенні розміру заробітної плати, її своєчасній виплаті. Тому вирішення питання про те, вчинені службовою особою дії в інтересах служби чи всупереч інтересам служби, має бути комплексним, з урахуванням всіх інтересів, які зачіпаються вчинюваним діянням. Слід також враховувати пріоритетність інтересів, їх ієрархію, а також те, що законодавець в певних випадках ті чи інші інтереси ставить під безпосередню кримінально-правову чи адміністративно-правову охорону, передбачаючи за посягання на них кримінальну або ж адміністративну відповідальність. Говорячи про інтереси конкретного підприємства, слід, очевидно, виходити з того, що вони, як і державні інтереси, є частиною суспільних інтересів в цілому. При цьому, по-перше, мова має йти про законні, а не будь-які інтереси, і по-друге, необхідно розглядати законні інтереси підприємства у співвідношенні з інтересами держави. Держава має бути зацікавлена, щоб кожне конкретне підприємство працювало ефективно і прибутково, забезпечувало зайнятість населення, збільшувало обсяги виробництва, що, в свою чергу, матиме наслідком збільшення надходжень до бюджетів, зокрема у вигляді податків чи інших обов'язкових платежів, підвищення рівня доходів працівників підприємства, матеріального добробуту їх сімей тощо.

Іншими словами, законні інтереси підприємства — це, як правило, й інтереси держави. Тому, очевидно, для відповіді на питання, діяла службова особа в інтересах служби чи всупереч їм, необхідно визначити, яким інтересам держави чи підприємства діями службової особи, наприклад несвоєчасною сплатою податкових зобов'язань, заподіяна шкода і яка саме, а які інтереси держави чи підприємства отримали вигоду і яку саме. Якщо умисна несвоєчасна сплата продекларованих податків зумовлена використанням коштів для здійснення розрахунків з іншими кредиторами, то необхідно, як видається, визначити розмір шкоди, понесеної платником податків внаслідок сплати штрафних санкцій і пені, розмір відверненої шкоди, тобто суми коштів, які були б сплачені іншим кредиторам через невиконання зобов'язань перед ними за укладеними договорами, а також можливих збитків, які фактично відвернені, внаслідок можливого зменшення чи взагалі припинення господарської діяльності, простоїв тощо. В кінцевому підсумку необхідно встановити, заподіяна в цілому чи ні шкода суспільним інтересам. При колізії інтересів, очевидно, слід враховувати, яка шкода заподіяна конкретним інтересам і яка шкода могла б бути заподіяна іншим інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою, у разі їх невчинення.

Реєструючись як підприємець чи реєструючи юридичну особу — суб'єкт господарської діяльності, — створювану одноособово (приватне підприємство або товариство з обмеженою відповідальністю згідно з ЦК України 2003 р.) або спільно з іншими особами, особа тим самим укладає своєрідну угоду з державою (вчиняє правочин), за якою бере на себе обов'язок дотримуватись визначених державою «правил гри» при здійсненні господарської діяльності безпосередньо чи створеним суб'єктом господарювання, тобто дотримуватись визначеного державою порядку здійснення господарської дільності. Цього ж порядку повинні дотримуватись наймані працівники суб'єкта господарювання і перш за все його виконавчого органу. Держава, визначаючи порядок здійснення господарської діяльності, враховує перш за все власні інтереси, які не повинні суперечити інтересам суспільства, а отже, і інтересам суб'єкта господарювання. У такому контексті можна говорити про те, що інтереси служби — це інтереси суб'єкта господарювання.

Теорія та судова практика вважають, що вчинення дій всупереч інтересам служби буде, зокрема, у разі, коли самі по собі такі дії є протиправними. Зокрема, ухилення від сплати податків у цьому контексті має вважатись як діяння, вчинене всупереч інтересам служби.

На мій погляд, при визначенні розміру заподіяної шкоди при умисній несвоєчасній сплаті податків, зборів, інших обов'язкових платежів слід керуватися положеннями Закону від 21 грудня 2000 р. «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Ним передбачено, що після закінчення встановлених строків погашення узгодженого податкового зобов'язання на суму податкового боргу нараховується пеня із розрахунку 120 відсотків річних облікової ставки Національного банку України, діючої на день виникнення, залежно від того, яка з величин таких ставок с більшою — такого податкового боргу або на день його (його частини) погашення за кожний календарний день прострочення його сплати (ст. 16 Закону). А за несплату узгодженої суми податкового зобов'язання протягом граничних строків, визначених пп. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 та пп. 5.3.1 п. 5.3 ст. 5 Закону, згідно із пп. 17.1.7 п. 17.1 ст. 17 цього Закону накладається штраф у визначених цим підпунктом розмірах залежно від строку затримки сплати податкового зобов'язання (від 10 до 50 відсотків від несплаченої узгодженої суми податкового зобов'язання). Встановивши застосування штрафу та нарахування пені за несвоєчасну сплату податкових зобов'язань, законодавець тим самим, на наш погляд, визначив і розмір шкоди, яка заподіюється такими діяннями. Таким чином, розмір заподіяної державі шкоди несвоєчасною сплатою податків та інших обов'язкових платежів має визначатись розміром накладеного штрафу та розміром нарахованої і несплаченої пені. При цьому про наявність матеріальної шкоди державі можна говорити, на наш погляд, лише у разі, якщо з тих чи інших причин продекларовані податки, накладений штраф та нарахована пеня не будуть сплачені взагалі, або ж податки будуть сплачені, але повністю чи частково не буде сплачено штраф чи пеню. У разі фактичної сплати несвоєчасно сплачених податкових зобов'язань, штрафу та пені взаємовідносини платника податків та держави не виходять за межі податкових взаємовідносин і вичерпуються ними, чим питання про їх кримінально-правову оцінку знімається.

Позиції як радянських, так і сучасних українських та російських вчених щодо розуміння змісту термінологічного звороту (словосполучення) «використання службового становища» суттєво різняться. Умовно їх можна об'єднати у дві групи: 1) прихильники позиції, що використанням службового становища є вчинення службовою особою таких дій, які обумовлені виключно її службовою компетенцією (вузьке розуміння)[271]; 2) прихильники позиції, що використанням службового становища є використання службовою особою не лише своїх службових повноважень, а й використання службового авторитету, службового впливу, взаємозв'язків з іншими службовими особами тощо[272].

Перша позиція поділяється більшістю українських вчених, а друга — більшістю російських вчених. Зумовлено це тим, що у ст. 364 КК України говориться про зловживання службовим становищем, а у ст. 285 КК РФ — про зловживання службовими повноваженнями.

Зокрема, А.І. Рарог пише, що розпізнавальними ознаками злочинів, передбачених главою 30 КК РФ (Злочини проти державної влади, інтересів державної служби і служби в органах місцевого самоврядування), є наступні: 1. Всі вони вчиняються у зв'язку з використанням службовими особами їх повноважень або із здійсненням службової діяльності іншими державними і муніципальними службовцями, тобто з використанням службового становище або неналежним виконанням службових обов'язків чи шляхом протидії їх здійсненню. 2. Вони вчинюються всупереч інтересам служби, тобто на шкоду інтересам нормального функціонування апарату публічної влади, державної або муніципальної служби. 3. Вони тягнуть істотне порушення прав або законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави або створюють реальну загрозу такого порушення[273].

А.В. Наумов пише, що використання службових повноважень передбачає вчинення винним дій, які формально знаходяться у його службовій компетенції[274].

А.П. Кузнецов, зазначивши, що під використанням службовою особою своїх службових повноважень слід розуміти такі дії особи, які безпосередньо витікали із її повноважень і були здійсненням прав і обов'язків, якими наділялась ця особа у зв'язку із займаною посадою, тобто складали його компетенцію, уточнює, що кримінальну відповідальність за використання службовою особою авторитету займаної посади, службових зв'язків, довірчивих відносин з іншими службовими особами і т. п., та що використання конкретних службових повноважень необхідно відрізняти від зловживання службовим становищем[275].

А.І. Рарог, звернувши увагу на те, що чинний КК РФ, на відміну від КК РФ 1960 р., характеризує злочин, передбачений його ст. 285, як використання службовою особою не службового становища, а службових повноважень, наводить позицію Судової колегії Верховного Суду РФ, яка у своїй ухвалі по конкретній справі вказала, що при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях службової особи складу злочину зловживання службовими повноваженнями необхідно встановити коло і характер її службових прав і обов'язків, закріплених у нормативних актах, статутах, положеннях і т. п., посилання на які обов'язково повинні міститись у всіх процесуальних документах, у яких формулюється обвинувачення особи у зловживанні службовими повноваженнями, з обов'язковою вказівкою на конкретні права і обов'язки, у зловживанні якими дана особа обвинувачується, та обґрунтування висновку про те, що обвинувачений діяв всупереч інтересам служби. Використання службовою особою свого службового становища у широкому смислі, тобто службового авторитету, службових зв'язків за рамками компетенції службової особи, зазначає А.І. Рарог, не утворює об'єктивної сторони зловживання службовими повноваженнями[276].

Як уже зазначалось, окремі склади злочинів у сфері службової діяльності законодавцем сформульовані як матеріальні, тобто обов'язковою ознакою їх об'єктивної сторони є певні наслідки — істотна шкода чи тяжкі наслідки.

При визначенні розміру шкоди, заподіяної зловживанням владою або службовим становищем, перевищенням влади або службових повноважень та службовою недбалістю (істотна, тяжкі наслідки), якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків (ст. 364, 365, 367 КК), а також розміру одержаного службовою особою хабара (невеликий, великий, особливо великий) (ст. 368 КК), розміру незаконної винагороди, одержаної шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою (ст. 354 КК), необхідно керуватися положеннями п. 22.5 ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р.[277], який набрав чинності з 1 січня 2004 р. Закон передбачає, що «якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року (з урахуванням положень пункту 22.4 цієї статті)». Згідно з п. 22.4 названого Закону розміри податкової соціальної пільги на 2004–2007 рр. були установлені у процентному співвідношенні до суми податкової соціальної пільги, встановленої пп. 6.1.1: у 2004 році — у розмірі 30 процентів; у 2005 році — у розмірі 50 процентів; у 2006 році — у розмірі 80 процентів; у 2007 році — у розмірі 100 процентів.

Згідно з пп. 6.1.1 п. 6.1 ст.6 названого Закону в редакції від 22 травня 2003 р. розмір податкової соціальної пільги прирівнюється до розміру однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої законом на 1 січня звітного податкового року (виділено мною — П.А.). Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік» та деяких інших законів України» від 7 липня 2005 р. пп. 6.1.1 п. 6.1. ст.6 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» викладено в новій редакції, яка набрала чинності з 1 січня 2006 р. Згідно з новою редакцією пп. 6.1.1, податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з наведеними положеннями Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», розмір податкової соціальної пільги, визначений станом на 1 січня звітного податкового року, залишається незмінним протягом всього податкового року незалежно від того, що розмір мінімальної заробітної плати протягом року може змінюватись[278], а отже, незмінною протягом року буде і сума неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, яка застосовується при кваліфікації злочинів.