Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

1. При застосуванні обставини, яка обтяжує покарання, вчинення особою злочину повторно, слід враховувати те, що за своїм змістом це поняття вужче, чим вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла будь-який злочин, що було передбачено в якості обставини, яка обтяжувала кримінальну відповідальність, згідно ст. 41 КК 1960 р. [106]. Тому як обставину, що обтяжує покарання, повинна враховуватися тільки повторність так званих тотожних злочинів, які згідно з вимогами ч. 1 ст. 32 КК передбачені однією й тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК. Якщо ж особа вчинила злочини (однорідні чи різнорідні), передбачені різними статтями КК, то ця обставина не може бути визнана, як обтяжуюча покарання, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК [107]. Наприклад, одна особа придбала вогнепальну зброю (ч. 1 ст. 263 КК), а через тиждень придбала бойову гранату (ч. 1 ст. 263 КК). Друга особа в один день вчинила крадіжку (ч. 1 ст. 185 КК), а через три дня шахрайство (ч. 2 ст. 190 КК). В першому випадку вчинення злочину особою повторно при призначенні покарання слід визнавати обставиною, що обтяжує його покарання, а в другому випадку, ні. В останньому випадку, згідно ч. 3 ст. 32 КК вчинення особою двох або більше злочинів є кваліфікуючою ознакою відповідного складу злочину (ч. 2 ст. 190 КК). Якщо вчиненні різнорідні злочини, де відсутня така кваліфікована ознака, наприклад крадіжка (ч. 1 ст. 185 КК) та хуліганство (ч. 1 ст. 296 КК), то суд це може врахувати при призначенні покарання як обставину, що характеризує особу винного [108].

Приклад: Районний суд засудив Б. за ч. 2 ст. 286 КК до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Апеляційний суд, скасовуючи вирок як явно несправедливий внаслідок м’якості призначеного покарання, зокрема відзначив, що, при призначенні покарання Б. суд безпідставно не визнав як обтяжуючу покарання обставину — вчинення ним злочинів повторно. З матеріалів справи вбачається, що Б. 14.11.2005 р. в 16 годин порушив правила безпеки дорожнього руху в результаті чого загинув потерпілий Т. В той же день в 17 годин Б. знову порушив правила безпеки дорожнього руху в результаті чого загинула потерпіла К.[109].

Аналіз судової практики свідчив наявність такої проблеми: суди не однаково розуміють те, чи може повторність бути обставиною, що обтяжує покарання, якщо у конкретній частині певної статті Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака вказана не повторність, а інша більш «тяжка» ознака. Наприклад, у ч. 3 ст. 185 КК кваліфікуючою обставиною визначено лише проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, і деякі судді вважають, що при кваліфікації дії за ч. 3 ст. 185 КК повторність (за її наявності) слід враховувати лише як обтяжуючу покарання обставину.

Приклад: Районний суд засудив Д., який раніше неодноразово був засуджений за крадіжки, судимості за які не зняті та не погашені, за ч. 3 ст. 185 КК за вчинену крадіжку з проникненням в магазин. Суд врахував раніше вчинені засудженим злочини лише як обтяжуючу покарання обставину [110].

Важко погодитися з таким рішенням суду. У разі коли крадіжка містить ознаки, передбачені різними частинами ст. 185 КК (наприклад, ч. 2 — вчинена повторно, ч. 3 — поєднана з проникненням у житло), одночасна їх кваліфікація за цими нормами можлива тільки за наявності реальної сукупності злочинів. Проте, якщо відсутня така сукупність, то у відповідних процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку тощо) обов’язково має бути вказана й така кваліфікуюча ознака вчиненого злочину, як повторність.

Як ми раніше відзначали, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК).

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 17.03.2004 р. В., раніше судимого 29.12.2004 р. за ч. 1 ст. 115 КК, ч. 2 ст. 123 КК на 7 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 22 дні, - було засуджено за ч. 4 ст. 296 КК на 4 роки позбавлення волі, за п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що оскільки В. вчинив злочини, за які його засуджено вироком у даній справі, протягом не погашеної та не знятої судимості за вироком щодо нього від 29.12.2004 р., яким його засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 123 КК, однією з кваліфікуючих ознак дій В. за ч. 2 п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК суд обґрунтовано визнав у вироку вчинення ним умисного вбивства особою, яка раніше вчинила умисне вбивство. Згідно зі ст. 32 КК вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, визнається повторністю. За таких обставин відповідно до ч. 4 ст. 67 КК вчинення В. злочину повторно не може враховуватись судом як обставина, що обтяжує його покарання, оскільки вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Але, незважаючи на це, суд у вироку зазначив, що обставиною, яка обтяжує покарання В., є вчинення ним злочину повторно [111];

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 24.12.2007 р. Д., раніше судимого 07.03.2007 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, зокрема відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Як убачається з вироку, суд кваліфікував дії Д. за ч. 2 ст. 186 КК у тому числі й за ознакою повторності, оскільки останній має судимість, яка не була не погашена або знята в установленому законом порядку за вчинення крадіжки чужого майна, й одночасно визнав попередню судимість Д. обставиною, що обтяжує покарання [112];

Крім вищесказаного, помилка суду у останньому прикладі полягала також й у тому, що суд обставиною, яка обтяжує покарання признав «попередню судимість», однак такої обставини, що б обтяжувала покарання ст. 67 КК не передбачено, а тому вона не могла бути визнаною обставиною, що обтяжує покарання винного, ще і на підставі ч. 3 ст. 67 КК.

2. Рецидив злочину може бути врахований як обставина, що обтяжує покарання, якщо:

а) раніше вчинений злочин був умисним і особа була за нього засуджена.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 28.11.2005 р. У., Р., Д. та Б., які раніше не були судимими, за вчинення різних злочинів були засудженні до різних видів покарань. При цьому суд визнав, як обтяжуючу їх покарання обставину — рецидив злочинів. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, вказав, що суд при призначенні У., Б. і Д. покарання безпідставно визнав як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. Згідно із ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Із матеріалів справи вбачається, що У., Б. і Д. раніше не засуджувалися, тому визнання судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів є неправильним та підлягає виключенню з вироку [113].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 25.09.2006 р. Ш., який раніше був неодноразово судимий за злочини проти власності, було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 309 КК. У апеляції адвокат Д. відзначав, що в діях Ш. відсутня обставина, яка обтяжує його покарання, — рецидив злочину, оскільки останній раніше не засуджувався за злочини, які були пов’язанні з наркотичними засобами. Апеляційний суд, відмовляючи адвокату Д. в апеляції, відзначив, що тлумачення ст. 34 КК свідчить про те, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за любий умисний злочин [114];

б) ця особа знову вчинила будь-який умисний злочин і на час його вчинення судимість за раніше вчинений злочин не знята і не погашена (ст. 34 КК).

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 14.11.2005 р. Р., раніше судимого: 1) 20.05.1997 р. за ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі; 2) 20.02.2004 р. за ч. 3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, - було засуджено за ст. 128 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, зокрема відзначив, що посилання на наявність такої обставини, що обтяжує покарання особи, як рецидив злочинів є необґрунтованим, оскільки згідно зі ст. 34 КК таким визнається вчинення особою, яка має судимість за умисний злочин, нового умисного злочину, а оскаржуваним вироком Р. засуджено за злочин, вчинений з необережності [115];

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 28.10.2004 р. С. було засуджено за ч.2 ст. 309 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Як убачається із матеріалів справи 09.05.2004 р. С. повторно незаконно придбав наркотичний засіб — ацетильований опій — вагою залишку 0,19 грама, який зберігав при собі без мети збуту. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, відзначив, що згідно з положенням ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання обвинувальним вироком законної сили і до її по погашення. В такому випадку погашення судимості не тягне за собою правових наслідків у разі вчинення нового злочину. З огляду на матеріали справи С. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості, оскільки на момент вчинення ним нового злочину призначений йому попереднім вироком від 11.12.2000 р. на підставі ст. 75 КК іспитовий строк закінчився. За таких обставин суд необґрунтовано кваліфікував дії С. за ознакою повторності, оскільки мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 32 КК, а призначаючи покарання, неправильно врахував рецидив злочинів — обставину, що його обтяжує [116].

в) відсутня будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Однак аналіз судової практики свідчить про те, що більше 80 % неправильного застосування п. 1 ч. 1 ст. 67 КК відноситься до визнання рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання. Самою типовою помилкою в цих випадках є наявність будь-якої з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознаки злочину, що впливає на його кваліфікацію[117].

Судді в цих випадках помилково одночасно застосовують як кваліфікуючу ознаку злочину, так і рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, оскільки неправильно вважають, що не застосування в цих випадках вчинення злочину особою повторно, як обставини, що обтяжує покарання, дозволяє їм застосовувати рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 03.12.2008 р. Г., раніше судимого 10.06.2008 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч.3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено К. покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок змінено, зокрема, виключено посилання суду на рецидив злочинів, як на обтяжуючу покарання обставину. У касаційному поданні прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно виключив обтяжуючу покарання Г. обставину — рецидив злочину. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору, зокрема відзначив, що з матеріалів справи видно, що Г., передбачений ч. 3 ст. 185 КК злочин, за який його було засуджено вироком від 03.12.2008 р., вчинив під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання за попереднім вироком від 10.06.2008 р., яким його було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК. Тобто відповідно до ч. 1 ст. 32 КК він засуджений вироком від 03.12.2008 р. за ч. 3 ст. 185 КК й за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину як повторність, що є видом рецидиву злочинів (ст. 34 КК). Згідно з роз’ясненнями, що містяться в 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її як обтяжуючу покарання обставину. З огляду на це апеляційний суд правильно виключив з вироку місцевого суду як обтяжуючу покарання Г. обставину рецидив злочинів, оскільки у виді повторності той є кваліфікуючою ознакою злочину, за який засуджено останнього[118].