Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Приклад: Вироком місцевого суду від 14.11.2005 р. Р., раніше судимого: 1) 20.05.1997 р. за ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі; 2) 20.02.2004 р. за ч. 3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, - було засуджено за ст. 128 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, зокрема відзначив, що посилання на наявність такої обставини, що обтяжує покарання особи, як рецидив злочинів є необґрунтованим, оскільки згідно зі ст. 34 КК таким визнається вчинення особою, яка має судимість за умисний злочин, нового умисного злочину, а оскаржуваним вироком Р. засуджено за злочин, вчинений з необережності [96].

Рецидив злочину може впливати на кваліфікацію в тих випадках, коли він передбачений в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака (ст. 35 КК). Наприклад, вчинення хуліганства особою раніше судимою за хуліганство, кваліфікується за ч. 3 ст. 296 КК — за ознакою спеціального рецидиву.

Типовою помилкою суддів є те, що вони не достатньо уваги уділяють поняттю погашення судимості, неправильно обчислюють строки погашення судимості [97], і як наслідок цього признають рецидив злочину там де його нема.

Приклад: Вироком місцевого суду від 29.11.2007 р. К., раніше судимого 06.02.1991 р. за ч. 2 ст. 142, ч. 3 ст. 193 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі, звільненого 23.03.1996 р. по відбуттю покарання, було засуджено за ч.1 ст. 121 КК на 5 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 5 років позбавлення волі. Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій засудженого і призначеного покарання та постановив свій вирок від 04.03.2008 р., яким засудив К. за ч.1 ст. 121 КК на 5 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначив 5 років позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор просить вирок апеляційного суду змінити, виключити кваліфікуючу ознаку ч. 4 ст. 296 КК «вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство». В обґрунтування подання, прокурор зазначає, що К. був звільнений із місця позбавлення волі 12.05.2003 р. після відбуття покарання. Судимість за вчиненні злочини, передбачені ч. 2 ст. 206 КК 1960 р. по вироках від 16.11.1998 р. та 29.05.2002 р. погашена 12.05.2006 р. (підстави п. 7 ч. 1 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК, а також п. 11 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК — В.Б.), тому К. на момент вчинення хуліганства 03.04.2007 р. не був особою раніше судимою за хуліганство. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого та апеляційного судів, вказав, що відповідно до ч. 5 ст. 90 КК якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Протягом трьох років з дня відбуття покарання (12.05.2003 р.) К. злочину не вчиняв, а тому він вважається таким, що немає судимості за хуліганство. У зв’язку з цим, з вироку суддів необхідно виключити кваліфікуючу ознаку «вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство» [98].

Деякі процесуальні питання, які виникають при застосуванні рецидиву злочинів.

Якщо рецидив злочину впливає на кваліфікацію в випадках, передбачених в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака (ст. 35 КК), але помилково не був інкримінований винній особі органами досудового слідства, суд не вправі по своїй ініціативі його застосовувати, як рецидив злочину (ст. 275 КПК).

Приклад: Вироком місцевого суду від 03.12.2008 р. Н., раніше неодноразово судимого, — було засуджено за ч.1 ст. 296 КК на 3 місяці арешту. У касаційному поданні прокурор просить вирок суду скасувати, оскільки дії Н. слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 269 КК, як хуліганство, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство, оскільки він був судимий вироком від 21.04.2001 р. за ч. 2 ст. 206 КК 1960 р. і судимість за цей злочин у встановленому законом порядку не знята і не погашена. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору, зокрема відзначив, що відповідно до вимог ст. 275 КПК розгляд справи у суді проводиться тільки у межах пред’явленого Н. обвинувачення. З матеріалів справи убачається, що кримінальна справа щодо Н. була порушена прокурором району за ч. 1 ст. 296 КК, обвинувачення на досудовому слідстві та у суді не змінювалось. Тому суд правильно розглянув справу у межах пред’явленого обвинувачення [99];

2) може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового злочину. По перше, тотожній злочин може бути визнаний повторним (наприклад, ч. 2 ст. 185 КК — крадіжка вчинена повторно). По друге, однорідний злочин, передбачений іншою статтею цього Кодексу, може бути визнаний повторним, лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 3 ст. 32 КК). Наприклад, ч. 2 ст. 152 КК — зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153–155 цього Кодексу.

Як ми раніше відзначали типовими помилками суддів є те, що вони не достатньо уваги уділяють поняттю погашення судимості, неправильно обчислюють строки погашення судимості, і як наслідок цього признають повторними злочини там, де повторність відсутня.

Приклад: Вироком місцевого суду від 28.10.2004 р. С. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Як убачається із матеріалів справи 09.05.2004 р. С. повторно незаконно придбав наркотичний засіб — ацетильований опій — вагою залишку 0,19 грама, який зберігав при собі без мети збуту. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, відзначив, що згідно з положенням ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання обвинувальним вироком законної сили і до її по погашення. В такому випадку погашення судимості не тягне за собою правових наслідків у разі вчинення нового злочину. З огляду на матеріали справи С. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості, оскільки на момент вчинення ним нового злочину призначений йому попереднім вироком від 11.12.2000 р. на підставі ст. 75 КК іспитовий строк закінчився. За таких обставин суд необґрунтовано кваліфікував дії С. за ознакою повторності, оскільки мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 32 КК. З огляду на зазначене судове рішення щодо С. слід змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК [100].

Помилкою протилежного характеру є те, що органи досудового слідства із-за неправильного обчислення строків погашення судимості не признають повторними злочини там, де повторність злочинів існує.

Приклад: Вироком місцевого суду від 25.12.2006 р. В., раніше судимого: 18.10.1995 р. за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 23.02.1996 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 9 років позбавлення волі, звільненого 20.05.2003 р. по відбуттю покарання, було засуджено за ч.1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив ці злочини 25.04.2006 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, виключив на підставі ч. 2 ст. 59 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна, як при призначені за ч. 2 ст. 307 КК, так і при призначенні В. покарання за сукупністю злочинів [101].

На наш погляд органи досудового слідства неправильно кваліфікували дії В. по ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. На протязі трьох років з дня відбуття покарання — 25.05.2003 р. ця особа знову 25.04.2006 р. вчинила злочин, пов’язаний з незаконними діями з наркотичними засобами без мети збуту, а тому органи досудового слідства були повинні кваліфікувати дії В. по ч. 2 ст. 309 КК як «незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно».

Деякі процесуальні питання, які виникають при застосуванні повторності злочинів.

Якщо повторність злочину впливає на кваліфікацію в випадках, передбачених в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака (ст. 35 КК), але помилково не була інкримінована винній особі органами досудового слідства, суд не вправі по своїй ініціативі її застосовувати, як повторність злочину, оскільки це суперечить вимогам ст. 275 КПК.

Приклад: Вироком місцевого суду від 10.06.2006 р. Л., раніше неодноразово судимого, — було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор просить вирок суду скасувати, оскільки дії Л. слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК, так як попередня судимість за крадіжку не погашена. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору, зокрема відзначив, що суд першої інстанції правильно розглянув справу щодо Л. в межах пред’явленого йому обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК. Прокурор, який брав участь у розгляді справи, також підтримував обвинувачення та просив визнати Л. винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК [102];

3) вчинення злочину повторно та рецидив злочинів враховується при призначенні покарання.

Так, у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», відзначено, що судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання…за наявності рецидиву злочину [103]. Як враховувати при призначенні покарання рецидив за кількістю судимостей (простий — створює дві судимості; складний — три і більше судимостей), або за ступенем суспільної небезпечності (пенітенціарний — вчинення особою нового злочину, відбуваючим чи відбувшим покарання у вигляді позбавлення волі; загальний — вчинення різнорідних злочинів у порівнянні з тим, за яке той раніше був засудженим; спеціальним — вчинення тотожних або однорідних злочинів у порівнянні з тим, за яке той раніше був засудженим) Пленум Верховного Суду України конкретно не вказує [104].

Що стосується врахування повторності при призначенні покарання винним особам, то Верховний Суд України у п. 21 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, що «розділом ХІ Загальної частини КК не передбачено порядок та особливості призначення покарання при повторності злочинів, однак суди за наявності даної форми множинності злочинів мають врахувати відповідні положення статей 65–72 цього Кодексу. Якщо за вчинені злочини особу не було засуджено і вони, крім повторності, утворюють ще й сукупність злочинів, призначення покарання за ці злочини має здійснюватись за правилами, передбаченими статтями 70 та 72 КК» [105].

А) Вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, зокрема є обставиною, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК) з врахуванням обмежень, передбачених ч. 4 ст. 67 КК.