Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 11.04.2006 р. М., раніше судимого 04.03.2002 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 18.10.2003 р. звільненого на підставі акту про амністію, — було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК, ч. 2 ст. 186 КК. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено М. покарання у виді 6 років позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що необхідно виключити із вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання — рецидив злочину, у зв’язку з тим, що вона охоплюється поняттям повторності, а повторність є кваліфікуючою ознакою злочинів, за який М. засуджено, і тому, згідно ч. 4 ст. 67 КК, суд не може повторно враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує [119].

Частина 4 ст. 67 КК встановлює пряму заборону «подвійного врахування» одних й тих самих (однойменних) обставин. Така заборона повною мірою стосується як повторності, так й рецидиву і зумовлена тим, що «… при іншому підході такі обставини враховувалися б судом двічі: і при кваліфікації злочину, і при призначенні за нього покарання», тоді як «закон, передбачаючи ці ознаки в диспозиції статті, враховує їх наявність шляхом встановлення певних меж караності в санкції» [120].

Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який у п.п. 2 та 4 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання… за наявності рецидиву злочину, якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками…Якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її як обтяжуючу покарання обставину [121].

Пізніше Верховний Суд України у п. 19 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», уточнив свою позицію і відзначив, «якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує» [122].

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 17.04.2007 р. К., раніше судимого 22.01.2007 р. за ч. 1 ст. 185 КК на 100 годин громадських робіт, було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено К. покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, зокрема відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. По даній справі встановлено, що К. раніше, 22.01.2007 р. був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК, і знову, 28.02.2007 р., вчинив таємне викрадання чужого майна. Дії К. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадання чужого майна, вчинене повторно. У той же час, як видно із змісту мотивувальної частини вироку, вирішуючи питання призначення засудженому покарання, суд як обставину, що його обтяжує визнав рецидив злочинів. Таке рішення суду суперечить наведеним вище положенням КК [123].

Приклад другий: Вироком апеляційного суду від 14.04.2009 р. С. було засуджено за п.п. 4, 6 ч.2 ст. 115 КК на 14 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено С. покарання у виді 14 років позбавлення волі. Як убачається із матеріалів справи ці злочини С. вчинив 13.12.2008 р. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, зокрема відзначив, що відповідно до ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість. Як убачається з матеріалів справи вироком місцевого суду від 28.12.2001 р. С. було засуджено за ч. 1 ст. 187 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК на 1 рік обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено С. покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі постанови суду від 06.02.2004 р. звільненого від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 14 днів. За змістом ст. 89 та ч. 5 ст. 90 КК строк погашення судимості у разі засудження особи за сукупністю злочинів обчислюється окремо за кожний злочин. Оскільки за злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК, попереднім вироком С. призначено покарання у виді обмеження волі, на момент учинення інкримінованих йому діянь, тобто станом на 13.12.2008 року засуджений на підставі п. 6 ч. 1 ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості за цей злочин. Судимість С. за ч. 1 ст. 187 КК за попереднім вироком не погашена. Тому суд, кваліфікуючи його дії за ч. 4 ст. 187 КК правомірно визнав однією з кваліфікуючих ознак цього складу злочину — учинення його особою, яка раніше вчинила розбій. Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. Оскільки вказана кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, в даному випадку пов’язана з попередньою судимістю С. за розбій, рецидив цих злочинів не може бути визнано обставиною, що обтяжує покарання, а тому підлягає виключенню з вироку [124].

Районний суд не мав право в останньому прикладі враховувати рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання С., оскільки за злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК, судимість згідно діючого законодавства була погашена, а судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК, хоча і не була не знята і не погашена, але вона була визнана однією із кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, який був інкримінований цьому засудженому [125].

Помилкою протилежного характеру є те, що суди із-за неправильного обчислення строків погашення судимості не признають рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання і у зв’язку з цим необґрунтовано пом’якшують засудженому покарання.

Приклад: Вироком місцевого суду від 14.09.2006 р. Р., раніше судимого 09.02.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК на 1 рік позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 296 КК на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок щодо Р. змінено, на підставі ст.75 КК його було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок скасувати, оскільки суд необґрунтовано застосував до Р. ст. 75 КК, який має судимість. Верховний Суд України, скасовуючи ухвалу апеляційного суду, відзначив, що відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, зокрема, що вчинили злочини на ґрунті рецидиву злочину. Мотивуючи рішення про звільнення Р. на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд послався на те, що той раніше не судимий в порядку ст. 89 КК, відсутні обставини, що обтяжують покарання. Однак, зазначені обставини суд не перевірив, тому його рішення про звільнення Р. від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивоване. Зокрема. Апеляційний суд в ухвалі не зазначив, чому він визнав Р. раніше судимим, у той час, як той є судимим судом 09.02.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 12 КК злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, є тяжким. Як зазначено у п. 8 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом 6 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Таким чином, судимість Р. не погашена і не знята в установленому порядку. Р. раніше був засуджений за вчинення злочину до позбавлення волі, відбував реально покарання і знову вчинив злочин. Ця обставина характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів, яка вперто не бажає стати на шлях виправлення. Таким чином, застосування ст. 75 КК є не мотивованим дійсними обставинами [126].

На наш погляд, при новому розгляду цієї справи у суду є всі підстави при призначенні покарання визнавати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання винного.

Таким чином, відсутність хоч одної ознаки рецидиву, зазначеної у ст. 34 КК або наявність будь-якої з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, виключає можливість врахування цієї обставини, яка обтяжує покарання.

Деякі суди, замість визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання, признають такою обставиною те, що особа раніше вчиняла злочини. По перше, такої «обставини», яка обтяжує покарання, ст. 67 КК не передбачено, а тому вона не може бути визнаною такою, що обтяжує покарання винного на підставі ч. 3 ст. 67 КК. По друге, «рецидив злочинів» може відрізнятися від «особи, яка раніше вчиняла злочини», хоча би тим, що в останньому випадку особа може не бути засудженою за ці злочини, або якщо і була судима за них, то ця судимість може бути знята або погашена відповідно до діючого законодавства. Таким чином, слід визнати, що така судова практика не відповідає вимогам Кримінального кодексу України.

Приклад: Вироком місцевого суду від 26.11.2007 р. Д., раніше судимого 04.09.2006 р. за ч. 2 ст. 186 КК, з застосуванням ст. 69 КК на 6 місяців арешту, було засуджено за ч. 1 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, зокрема відзначив, що підлягає виключенню з вироку визнана судом обставина, яка обтяжує покарання — вчинення Д. раніше крадіжки, оскільки така обтяжуюча обставина ч. 1 ст. 67 КК не передбачена [127].

Співвідношення вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, як обставин, що обтяжують покарання.

1) В судовій практиці зустрічаються випадки, коли суди при призначенні покарання замість застосування обставини, що обтяжує покарання, — «рецидив злочину», помилково застосовують обставину, що обтяжує покарання, — «вчинення злочину повторно».

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 24.04.2008 р. К., раніше судимого 06.06.1996 р. за ч. 3 ст. 142, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі, було засуджено за п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК на 14 років позбавлення волі, ч. 3 ст. 157 КК на 4 роки позбавлення волі На підставі ч. 1 ст. 70 КК засудженому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років. Із матеріалів справи вбачається, що суд при призначенні покарання визнав обставиною, що обтяжує покарання К. вчинення ним злочину повторно, оскільки судимість за попередню судимість є не погашеною. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що згідно з ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Як вбачається із матеріалів справи К. раніше не вчиняв злочини, за які він був засудженим останнім вироком. Між тим, відповідно до ч. 1 ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Таким чином, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК повинно врахувати обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, а не вчинення злочину К. повторно [128].

Приклад другий: Вироком апеляційного суду від 17.03.2004 р. В., раніше судимого 29.12.2004 р. за ч. 1 ст. 115 КК, ч. 2 ст. 123 КК на 7 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 22 дні, - було засуджено за ч. 4 ст. 296 КК на 4 роки позбавлення волі, за п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що оскільки В. вчинив злочини, за які його засуджено вироком у даній справі, протягом не погашеної та не знятої судимості за вироком щодо нього від 29.12.2004 р., яким його засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 123 КК, однією з кваліфікуючих ознак дій В. за ч. 2 п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК суд обґрунтовано визнав у вироку вчинення ним умисного вбивства особою, яка раніше вчинила умисне вбивство. Згідно зі ст. 32 КК вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, визнається повторністю. За таких обставин відповідно до ч. 4 ст. 67 КК вчинення В. злочину повторно не може враховуватись судом як обставина, що обтяжує його покарання, оскільки вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Але, незважаючи на це, суд у вироку зазначив, що обставиною, яка обтяжує покарання В., є вчинення ним злочину повторно [129].

В останньому прикладі суд повинен був при призначенні покарання застосувати обставину, що обтяжує покарання, — рецидив злочину (вчинення нових умисних злочинів, передбачених ст. ст. 296 та 115 КК особою, яка має судимість за умисний злочин, передбачений ст. 123 КК), однак помилково застосував обставину, що обтяжує покарання, — вчинення злочину повторно.

2) В судовій практиці при призначенні покарання виникають питання, яку обставину — «вчинення злочину особою повторно» або «рецидив злочинів» враховувати як, обтяжуючу покарання, якщо їх можливо одночасно застосувати? Наприклад, особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, із застосуванням ст. 75 КК. У період іспитового строку ця особа знову вчиняє злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК. В даному випадку, на неї поширюється дія, як ч. 1 ст. 32 КК (повторність злочинів), так і дія ст. 34 КК (рецидив злочину).

В судовій практиці по різному оцінюють співвідношення «повторності» та «рецидиву злочинів». Так, Верховний Суд України, по цьому питанню має різні точки зору.