Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Неповнолітній Б., на відміну від неповнолітнього А., покарання після набрання законної сили обвинувальним вироком відбувати не буде, як не буде перебувати в кримінально-правових відносинах з державою, оскільки підлягає звільненню від покарання, а тому на підставі ч. 3 ст. 88 буде визнаватись таким, що не має судимості. Тобто у нього не виникне правовий стан — судимість.

Ю.В. Баулін стверджує, що «початковим моментом реальної кримінальної відповідальності слід вважати день звернення обвинувального вироку суду до виконання» [64]. М. Мельник та В. Навроцький з цим не погоджуються і відзначають, що коли винна особа утримається під вартою до винесення такого вироку, а потім строк перебування під вартою їй зараховується у визначений строк позбавлення волі, то видається, що реальна така відповідальність почалася у день взяття під варту, що суд у своєму вироку юридично й підтверджує» [65].

На наш погляд, не важливо те, з якого часу буде виконуватися обвинувальний вирок або обчислюватися строк покарання засудженому, а важливо те, з якого дня набере законної сили обвинувальний вирок і виникне у засудженого правовий стан — судимість. З цього дня останній почне перебувати в кримінально-правових відносинах з державою, а обмеження його прав та свобод буде здійснюватись в порядку встановленому Кримінально-виконавчим кодексом. В зв’язку з цим, ми погоджуємося з В.В. Голіна, який стверджує, що інститут судимості в сучасному українському законодавстві не існує самостійно у відриві від кримінальної відповідальності і його дія пов’язана законодавцем лише з днем набуття законної сили обвинувальним вироком, тобто з моменту фактичної реалізації кримінальної відповідальності. Виходить, початком наступу кримінальної відповідальності треба вважати день набрання чинності обвинувальним вироком [66].

Те що строк тримання під вартою зараховується у визначений строк позбавлення волі, з нашої точки зору, пов'язано тільки з одним, що «каральний заряд міст тримання під вартою вітчизняного зразка практично нічим не відрізняється не тільки по змісту, а і по основним функціям від кримінально-виконавчих закладів, в яких виконується позбавлення волі як вид кримінального покарання» [67]. Крім того, взяття під варту, як міра запобіжного заходу, та реальна кримінальна відповідальність, мають перед собою різну мету та різні функції. І.Я. Козаченко у зв’язку з цим відзначав, що тримання під вартою, це сувора міра, але все таки міра кримінально-процесуального запобіжного заходу, а не міра кримінального покарання. По-перше, тримання під вартою має відміну від кримінального покарання функцію. Тримання під вартою по відношенню до кримінального покарання відіграє забезпечену, а тому допоміжну роль… В третє, тримання під вартою має іншу мету, чим кримінальне покарання, — запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень. Кримінальне покарання має мету не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами [68].

До речі у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, початок строку покарання у вироку суду не вказується, оскільки згідно вимог ст. 335 КПК він вказується тільки тим засудженим, яким реально призначено покарання. Виникає питання, а з якого часу буде виникати реальна відповідальність у осіб звільнених від відбування покарання, якщо початковим моментом реальної відповідальності слід вважати день взяття особи під варту? А з якого часу буде виникати реальна відповідальність у осіб, до яких зовсім не застосовувалось взяття під варту?

З іншого боку, як стверджує Ю.В. Баулін день набуття законної сили обвинувальним вироком є межею, що розділяє звільнення від (потенційної) кримінальної відповідальності і звільнення від покарання (реальної відповідальності)[69]. Виникає питання, якщо початковим моментом реальної відповідальності слід вважати день звернення обвинувального вироку до виконання, то як треба називати проміжок часу між днем набуття законної сили обвинувальним вироком та днем звернення цього вироку до виконання? Може правовим «вакуумом»?

При цьому звертаємо увагу суддів, що тривалість часу перебування особи під вартою ніяким чином на питання виникнення судимості не впливає, якщо засуджений звільняється від покарання на підставі акту про амністію, як особа, яка не відбувала покарання [70].

Приклад: Вироком місцевого суду від 30.08.1977 р. С. був засуджений за ч. 2 ст. 144 КК РРФСР (ст. 140 ч. 2 КК УРСР 1960 р. — В.Б.). Вищестоящий суд перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 144 КК, оскільки судимість за попередній злочин у С. була погашена, так як той був звільнений від покарання на підставі акта про амністію, при цьому не мало значення тривалість знаходження С. під вартою за попередньою кримінальною справою [71].

В України дану точку зору підтримує В.О. Паневін, який відзначає, що “звільнену від покарання особу слід вважати такою, що не має судимості, навіть тоді, коли вона до постановлення вироку чи ухвали апеляційного суду перебувала під вартою” [72].

Раніше ми відзначали, що юридичними підставами звільнення від покарання на підставі закону про амністію є конкретний акт амністії та рішення суду щодо кожної особи індивідуально, а передумовами звільнення від покарання є чотири елемента, які:

— характеризують вчинений злочин;

— характеризують особу, яка вчинила цей злочин;

— відбуття цією особою певного строку основного покарання або тримання особи певного строку під вартою в порядку запобіжного заходу;

— наявність згоди особи на застосування щодо нього амністії [73].

Аналіз Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. дозволяє зробити висновки про те, що в цих нормативних актах передбачені тільки звільнення від покарання або звільнення від невідбутої частини покарання.

1) Звільнення особи від покарання — тобто звільнення без будь-яких умов від призначеного судом покарання. Прикладом такого звільнення є:

— стаття 1 цих Законів, згідно з якою звільняються від інших покарань, не пов’язаних із позбавленням волі [74], особи, засудженні за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчинені із необережності, за які законом передбачено менш суворе покарання, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, осіб зазначених в цій статті;

— п. “а” ст. 4 вищевказаних Законів, згідно із яким звільняються від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовці, які були засуджені за злочини невеликої та середньої тяжкості;

— звільнення осіб від покарання, яких було звільнено від відбування покарання із випробуванням (п. «в» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. “б” ст. 8 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.).

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 14.02.2006 р. Т. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. Т. раніше був судимий 23.04.2005 р. за ст. 309 ч. 2 КК і на підставі ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком й остаточно призначено йому 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК Т. звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Постановою місцевого суду від 15.07.2005 р. на підставі ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Т. було звільнено від покарання. В апеляційному порядку справа не переглядалася. Із матеріалів справи вбачається, що Т. вчинив останній злочин в жовтні 2005 р. Верховний Суд України, змінюючи рішення місцевого суду, вказав, оскільки Т. був звільнений від покарання на підставі акту про амністію, він визнається таким, що відбув покарання, тому суд не мав права призначати Т. покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК. За таких обставин дії засудженого підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК. Крім того, підлягає виключенню із вступної частини вироку посилання на попередню судимість[75].