Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Приклад четвертий: Вироком районного суду від 12.12.2007 р. Д., не судимого згідно ст. 89 КК, було засуджено за ст. 291 КК із застосуванням ст. 75 КК на 5 років позбавлення волі. Вироком апеляційного суду вирок районного суду у частині призначення покарання Д. скасовано і останнього засуджено на 3 роки позбавлення волі. Верховний Суд України, відмовляючи адвокату у касаційній скарзі, зокрема відзначив, що хоча попередня судимість Д. погашена, але апеляційний суд мав право враховувати цю обставину, як таку, що характеризує його особистість. Адже, не зважаючи на те, що останній вже притягувався до кримінальної відповідальності і звільнявся від покарання з випробуванням, він продовжив суспільно-небезпечну поведінку [151].

Приклад п’ятий: Вироком районного суду від 19.08.2008 р. Р., який не має судимості згідно ст. 89 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 153 КК на 3 роки позбавлення волі. Інкримінований Р. злочин був їм вчинений 13.04.2008 р. У касаційному поданні прокурор просить скасувати вирок у зв’язку з призначенням невиправдано м’якого покарання, зокрема, вчинив новий злочин протягом невеликого проміжку часу після закінчення іспитового строку. Верховний Суд України, задовольняючи касаційне подання прокурора, зокрема відзначив, що останній у минулому скоїв умисний насильницький злочин проти особи, судимість за який погашена й не має юридичного значення, однак вказує на його схильність до протиправної поведінки. Ці обставини не знайшли свого відображення у вироку[152].

Аналіз вищевказаних судових рішень свідчить про те, що доводами прибічників останньої точки зору (що погашена або знята судимість може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що характеризує особу винного) є:

а) погашення або зняття судимості не є остаточним і не анулює всі кримінально-правові наслідки;

б) у разі вчинення особою нового злочину погашена або знята судимість може бути врахована при призначенні тому покарання, як дані, що характеризують особу винного. Така позиція не суперечить вимогам ст. 65 КК, так і іншим статтям цього Кодексу;

в) посилання суду на вчинення особою злочину вперше, у якої погашена або знята судимість, як на пом’якшуючі покарання обставини, не можна вважати відповідаючим вимогам КК.

Розглянемо також аргументи прибічників першої точки зору, що погашена або знята судимість не може враховуватись при призначенні покарання як ознака, що характеризує винну особу.

Приклад перший: Вироком районного суду від 18.08.2005 р. Ш., не судимі згідно ст. 89 КК, було засуджено за ч. 1 ст. 187 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК Ш. було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор зокрема відзначив, що суд не врахував, що Ш. він вже був засуджений за вчинення аналогічного злочину. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурора, зокрема відзначив, що доводи прокурора про те, що Ш. і раніше засуджувався за аналогічний злочин, не можуть бути враховані, оскільки його попередня судимість на підставі ст. 89 КК погашена [153].

Приклад другий: Вироком районного суду від 19.10.2009 р. Р., раніше судимого: 1) 05.11.1993 р. районним судом за ст. 140 ч. 2 КК 1960 р. на 1 рік позбавлення волі, з застосуванням ст.46-1 КК 1960 р.; 2) 07.06.1994 р. районним судом за ст. 141 ч. 2 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, звільненого по відбутті покарання 04.01.1997 р.; 3) 28.04.1998 р. районним судом за ст. 229-1 ч. 2 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, звільненого по відбутті покарання 13.06.2000 р.; 4) 27.08.2002 р. районним судом за ст. 309 ч. 2 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого по відбутті покарання 05.01.2004 р., - було засуджено за ч. 2 ст. 15 — ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Р. вчинив замах на крадіжку 14.06.2009 р. Районний суд інкримінував Р. також кваліфікуючу ознаку «вчинення крадіжки повторно», а призначаючи покарання Р., зокрема відзначив, що останній раніше був судимий за вчинення умисних злочинів, у тому числі і корисних, судимості за які не знятті і не погашенні. Апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду, зокрема відзначив, що аналіз чотирьох судимостей Р. на підставі ст. 55 КК, ст. 89 КК, а також п. 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК, свідчить про те, що всі судимості були погашенні ще 05.01.2007 р., а останній злочин Р. вчинив 14.06.2009 р., тобто через 02 роки 05 місяців 09 днів після погашення судимості. Враховуючи це апеляційний суд виключив з вироку дану кваліфікуючу ознаку злочину, а також відомості о судимості Р. Крім того, апеляційний суд виключив із вироку вказівку районного суду про те, що Р. «раніше був судимий за вчинення умисних злочинів, у тому числі і корисних, судимості за які не знятті і не погашенні», оскільки згідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення». Враховуючи це, а також інші обставини по справі, які пом’якшують покарання, апеляційний суд застосував до Р. ст. 69 КК і зменшив останньому покарання до 1 року 6 місяців [154].

Приклад третій: Вироком районного суду від 01.04.2008 р. К., раніше не судимого в силу ст. 89 КК, — було засуджено за ч. 1 ст. 122 КК на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК. Верховний Суд України, відмовляючи у задоволенні касаційної скарги потерпілого, відзначив, що призначаючи засудженому покарання, суд дотримався вимог ст. 65 КК, урахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого та конкретні обставини справи, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому суд врахував, що К. судимості не має в силу ст. 89 КК, на його утриманні малолітня дитина, завдана потерпілому шкода частково відшкодована. За таких обставинах, рішення суду про можливість звільнення К. від відбування покарання, є обґрунтованим [155].

Аналіз цих судових рішень свідчить про те, що доводами прибічників першої точки зору (що погашена або знята судимість не може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що характеризує особу винного) є:

а) погашення або зняття судимості є остаточним і анулює всі кримінально-правові наслідки;

б) у разі вчинення особою нового злочину погашена або знята судимість не може бути врахована при призначенні тому покарання, як дані, що характеризують особу винного. Така позиція суперечить вимогам ст. 88 КК;

в) посилання суду на вчинення особою злочину вперше, у якої погашена або знята судимість, як на пом’якшуючі покарання обставини, можна вважати такими, що не суперечить вимогам кримінального законодавства.

Ми підтримуємо першу точку зору.

А) В теорії сучасного кримінального права, зокрема після набрання чинності Кримінального кодексу України з 01 вересня 2001 р., більшість вчених підтримують точку зору про те, що погашена або знята судимість анулює всі правові наслідки для засудженої особи, а тому остання не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Так, В.О. Навроцький зокрема відзначає, що особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочин не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов’язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості [156].

Погашення або зняття судимості анулює факт попереднього засудження і, за образним висловленням М.І. Бажанова і В.В. Сташиса, у такому разі «попередня судимість вважається юридично знищеною» [157]. Така точка зору і у В.В. Голіна, який відзначає, що при вчиненні злочину судимою і несудимою особою настають різні правові наслідки, передбачені законом. Коли судимість погашена чи знята, повертається принцип рівності громадян перед законом…, крім того, погашення або зняття судимості особи є остаточним і безумовним, навіть тоді, коли вона після припинення судимості все ж знову вчинить злочин [158].

Таку позицію займає і Верховного Суду України, який у п. 3 постанови Пленуму № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звернув увагу суддів на те, що «такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення» [159].

Однак слід визнати, що серед вчених на Україні є і інша точка зору, по цьому питанню.