Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Згідно ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу. Реалізація цієї вимоги закону знаходить місто в забороні враховувати двічі одні і ті же обставини при призначенні покарання (ч. 4 ст. 67 КК), які ми вже розглянули раніше [141]. Однак, в судовій практиці не одинокі випадки, коли суди одні і ті же обставини, які обтяжують покарання чи є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, враховують одночасно при призначенні покарання як обставину, що характеризує особу винного.

На наш погляд, не можна при призначенні покарання особі одні і ті же обставини які обтяжують покарання чи є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, враховувати одночасно як обставину, що характеризує особу винного. В противному випадку це буде «легальний» обхід кримінального закону (ч. 4 ст. 67 КК), тобто, якщо кримінальний закон забороняє визнавати дану обставину, як обтяжуючу покарання, наприклад «вчинення злочину особою повторно» або «рецидив злочинів», тоді ми це врахуємо як обставину, що характеризує підсудного, головне, що цій особі буде призначено «однаковий» вид і розмір покарання, незалежно від того, чи врахована ця обставина, як обтяжуюча покарання, чи як обставина, що характеризує особу винного.

В зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися з мотивуванням призначення покарання засудженим по наступним кримінальним справам.

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 19.09.2007 р. К. раніше судимого 29.06.1995 р. за ст. ст. 94, 223 ч. 3 КК на 12 років позбавлення волі, звільненого 24.09.2005 р. умовно-достроково на 11 місяців 27 днів, було засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК на довічне позбавлення волі. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі захисника, зокрема відзначив, що покарання у виді довічного позбавлення волі призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпечності вчиненого, даних про його особу, який раніше судимий за умисне вбивство, вчинив злочин в стані алкогольного сп’яніння, перебуває на обліку у наркологічному диспансері, а тому являє собою підвищену небезпеку для суспільства [142].

Приклад другий: Вироком районного суду від 21.02.2006 р. Л., раніше судимого 13.11.2003 р. за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік обмеження волі, звільненого 17.06.2004 р. умовно-достроково на 6 місяців 26 днів, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено Л. покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про безпідставність застосування судом ст. 75 КК, зокрема відзначив, що суд при призначенні покарання по суті не врахував ступінь тяжкості ним скоєного і ту обставину, що він і раніше вчинив однорідний злочин [143].

На наш погляд, суди в цих прикладах фактично одночасно врахували при призначенні покарання особам одні і ті же обставини які є ознакою злочинів, що впливали на їх кваліфікацію, і які характеризують останніх.

Між тим, виникає питання, як при призначенні покарання відрізняти між собою осіб, які, наприклад мають різну кількість судимостей, або після звільнення від відбування покарання з випробуванням через короткий проміжок часу знову вчиняють новий злочин?

І.І. Карпець з цього приводу зазначає, що чим менше часу минуло з моменту звільнення особи до вчинення нового злочину, тим небезпечнішим для суспільства є особа, яка вчиняє цей злочин [144]. Тому не випадково А.Ф. Зелінський, досліджуючи поведінку особливо небезпечних рецидивістів, прийшов до висновку, що більше 30 % з них вчиняють нові злочини на протязі шести місяців після звільнення [145].

У зв’язку з цим, ми також повністю згодні із І.О. Зінченко та В.І. Тютюгіним, які відзначають, що такі обтяжуючі обставини, як повторність і рецидив мають оціночний характер, а їх зміст визначається за допомогою відповідних кількісних показників — кількість (число) вчинених злочинів. Але у кожному конкретному випадку параметри цих показників можуть бути різними, що, безумовно, впливає на ступінь суспільної небезпечності особи винного. Наприклад, крадіжка буде повторною тоді, коли вона вчинена і вдруге, і в десяте. Безсумнівно, що за інших рівних умовах суспільна небезпечність особи винного в останньому випадку набагато вища, що і має бути враховано судом при призначенні покарання, але не на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК, а як обставина, що негативно характеризує особистість винного [146].

З нашої точки зору, в цих випадках суди мають право більш детально розкривати зміст цих обтяжуючих обставину покарання, характеризуючи особу винного.

В зв’язку з вищевказаним, ми вважаємо правильним мотивуванням призначення покарання засудженому по наступній кримінальній справі.

Приклад: Вироком районного суду від 25.11.2005 р. Н. раніше судимого: 1) 09.02.2004 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК; 2) 04.04.2005 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК йому остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора, зокрема відзначив, що суд, призначаючи покарання Н. не врахував те, що той двічі засуджувався за аналогічні злочини — 09.02.2004 р. і 04.04.2005 р., двічі був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням, але довіри суду не виправдав і в період іспитового строку знову вчинив нову крадіжку [147].

2. В судовій практиці неодноразово виникало питання, чи може при призначенні покарання винному враховуватися судимість, яка була знята або погашена в установленому законом порядку?

В судовій практиці по цьому питанню існує дві протилежні точки зору.

Одні судді вважають, що погашена або знята судимість не може ніяким чином враховуватися при призначенні покарання винній особі, зокрема, як ознака що характеризує останнього, відповідно до загальних засад призначення покарання.

Інші судді вважають, що погашена або знята судимість не може враховуватися, як обставина, що обтяжує покарання, а також як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Однак ця судимість може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що характеризує особу винного. Немає єдиної точки зору по цьому питанню і в Верховному Суді України.

Розглянемо більш детально доводи кожної із сторін, почнемо з прибічників останньої точки зору.

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 23.06.2006 р. В. і Н., не судимі згідно ст. 89 КК, були засуджені за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК на 14 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено їм покарання у виді 14 років позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, виключивши з нього як зайві посилання на те, що вони притягувались до кримінальної відповідальності. Верховний Суд України, зокрема відзначив, що, колегія судів не знаходить підстав для задоволення подання прокурора у частині виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що В. та Н. раніше притягувались до кримінальної відповідальності. Як видно із змісту вироку це посилання суд використав як дані, що характеризують засуджених при мотивуванні покарання. Таке рішення суду не суперечить як ст. 65 КК, так і іншим статтям цього Кодексу[148].

Приклад другий: Вироком районного суду від 06.07.2006 р. Т., не судимий згідно ст. 89 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 4 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду від 07.09.2006 р. вирок щодо Т. змінено. Його на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання. Крім того, із мотивувальної частини вироку виключено обставину, яка обтяжує покарання — засудження Т. вироком районного суду від 23.08.2002 р. за ч. 2 ст. 286 КК. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про безпідставність застосування апеляційним судом ст. 75 КК, зокрема відзначив, що апеляційний суд не взяв до уваги дані, що характеризують Т., як водія транспортних засобів, а саме, що 23.08.2002 р. його вже було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання за те, що він 31.03.2002 р. у стані алкогольного сп’яніння порушив правила безпеки дорожнього руху, в результаті чого Р. отримав тяжкі тілесні ушкодження. Належних висновків із такого засудження Т. не зробив і після погашення цієї судимості, знову керуючи транспортним засобом у стані алкогольного сп’яніння, допустив порушення правил дорожнього руху, що потягло тяжкі наслідки [149].

Приклад третій: Вироком районного суду від 28.11.2008 р. О., не судимого згідно ст. 89 КК, було засуджено за ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про безпідставність застосування апеляційним судом ст. 69 КК, зокрема відзначив, що суд не звернув уваги на наявні у справі дані про те, що О. раніше вчинював злочини, передбачені ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 140, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК 1960 р., судимості за які відповідно ст. 89 КК погашені. Тому посилання суду на вчинення ним злочину як на пом’якшуючі покарання обставини не можна визнати правильним [150].