Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

В одному випадку, по одній із кримінальних справ, він зазначив, що «необхідно виключити із вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання — рецидив злочину, у зв’язку з тим, що вона охоплюється поняттям повторності, а повторність є кваліфікуючою ознакою злочинів, за який М. засуджено» [130]. В п. 19 постанови Пленуму Верховний Суд України № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відзначив, «в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин» [131].

По іншій кримінальний справі Верховний Суд України зайняв іншу точку зору і підкреслив, що «відповідно до ч. 1 ст. 32 КК він засуджений вироком за ч. 3 ст. 185 КК й за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину як повторність, що є видом рецидиву злочинів (ст. 34 КК)» [132].

С.І. Зельдов вважає, що поняття повторності ширше, ніж поняття рецидиву злочинів. Їх співвідношення може бути виражено двома основними варіантами: 1) рецидив збігається з повторністю (наприклад, особа, яка судима за розбій, вчиняє крадіжку); 2) повторність не утворює рецидиву (наприклад, вчинення повторного зґвалтування до засудження за перше) [133].

На наш погляд, при призначенні покарання обставини — «вчинення злочину особою повторно» та «рецидив злочинів», які обтяжують покарання, конкурують між собою як загальна та спеціальна норма, оскільки відповідно до принципу індивідуалізації покарання обставина, що обтяжує покарання — рецидив злочинів більш точно та детально характеризує підвищену ступінь суспільної небезпечності особи винного, який має не зняту і не погашену судимість за умисний злочин, у разі вчинення ним нового умисного злочину в порівнянні з вчиненням злочину особою повторно, а тому в цих випадках при призначенні покарання необхідно застосовувати обставину, яка обтяжує покарання, — «рецидив злочинів».

3) В судовій практиці також неодноразово виникало також питання, чи можна визнавати рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання винному, якщо для одних інкримінованих злочинів останньому попередня судимість є кваліфікуючою ознакою, а для інших інкримінованих умисних злочинів, вона такою не являється?

На наш погляд, рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання в таких випадках винному може враховуватися, але суд повинен чітко вказати в мотивувальній частині вироку, які судимості за умисні злочини, він визнає рецидивом злочинів за вчинення конкретних нових умисних злочинів.

У зв’язку з цим, ми повністю згодні з позицією Верховного Суду України, який у п. 19 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, «якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини» [134].

З нашої точки зору, не виконання цих вимог є підставою для вищестоящих суддів для виключення цієї обтяжуючої покарання обставини з мотивувальній частині вироку, оскільки свідчить про те, що суд признав рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання і відносно тих умисних злочинів, для яких попередня судимість є ознакою, що впливає на його кваліфікацію.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 04.02.2008 р. О., тричі раніше судимого за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185, 186, 190 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК. На підставі ст. ст. 70, 71 КК остаточно призначено О. покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. При цьому місцевий суд визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання О. Апеляційний суд, змінюючи вироки місцевого суду, зокрема відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. По даній справі встановлено, що О. раніше був тричі засуджений за викрадення чужого майна, судимість за які не знята і не погашена, і знову вчинив таємне викрадання чужого майна. Дії О. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадання чужого майна, вчинене повторно. У той же час, як видно із змісту мотивувальної частини вироку, вирішуючи питання призначення засудженому покарання, суд як обставину, що його обтяжує визнав рецидив злочинів, у тому числі і вчинення нової крадіжки особою, яка має судимість за злочини передбаченні ст. ст. 185, 186, 190 КК. Таке рішення суду суперечить наведеним вище положення КК. В даному випадку місцевий суд мав право визнавати рецидивом злочину як обставину, що обтяжує покарання О., тільки вчинення ним нового умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК, яка має судимість за злочини, передбаченні ст. ст. 185, 186, 190 КК. В зв’язку з цим, апеляційний суд виключив цю обставину, як обтяжуючу покарання О., з вироку суду [135];

Приклад другий: Вироком апеляційного суду від 19.02.2008 р. Н., раніше судимого: 1) 06.01.2001 р. за ч. 1 ст. 186 КК на 2 роки позбавлення волі; 2) 13.01.2006 р. за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст. 152 КК на 11 років позбавлення волі, за п.п. 4, 10, 12 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 70, 71 КК остаточно призначено Н. покарання у виді 16 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційному поданні прокурора, зокрема відзначив, що доводи прокурора про те, що при посиланні у вироку на обтяжуючу покарання обставину суд, всупереч вимогам ст. 67 КК, замість рецидиву злочину зазначив, що засуджений вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку за попереднім вироком і це є неправильним застосуванням кримінального закону, яке тягне за собою зміну вироку, є безпідставними [136]. Згідно вимог ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Отже при призначенні Н. суд обставиною, яка обтяжує покарання, визнав рецидив злочину [137].

Ми згодні в останньому прикладі з позицією апеляційного суду при визнанні обставини, що обтяжує покарання, але з деякими уточненнями. Як убачається із матеріалів справи убачається, що Н. було інкримінована кваліфікуюча ознака «повторність» за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, оскільки той раніше був засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК. На наш погляд, суд повинен був при призначенні покарання Н. визнати обставинами, що обтяжують покарання — рецидив злочинів, тобто вчинення останнім нових злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152 та ч. 2 ст. 115 КК, яка має судимість за умисні злочини, передбачені ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК.

4) В судовій практиці виникають ситуації, коло є підстави для застосування при призначенні покарання одночасно двох обставин, які його обтяжують — «вчинення злочину особою повторно» та «рецидив злочинів». На наш погляд, в цих випадках не має правових підстав, які забороняють застосовувати одночасно ці обставини. М.М. Становський у зв’язку з цим правильно відзначав, якщо в даній ситуації був цілий «набір» злочинів, що складають, як неоднократність (повторність — В.Б.) так і рецидив, то не має принципових підстав визнавати такі рішення суду не відповідаючим положенням ст. ст. 16 та 18 КК РФ (ст. ст. 32 та 34 КК — В.Б.) [138].

Приклад: Вироком місцевого суду від 19.10.2005 р. Б., раніше судимого: 1) 09.02.2004 р. за ч. 1 ст. 204 КК до штрафу в розмірі 900 грн.; 2) 25.05.2004 р. за ч. 2 ст. 204 КК до штрафу в розмірі 17000 грн.; 3) 10.09.2004 р. за ч. 1 ст. 204 КК до штрафу в розмірі 10200 грн., - було засуджено за ч. 2 ст. 204 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, зокрема відзначив, що незаконне придбання, зберігання чи транспортування з метою збуту, та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, вчинене особою, яка раніше буда засуджена за будь-якою частиною ст. 204 КК, має кваліфікуватися за ч. 1 ст. 204 КК, оскільки зі змісту цієї норми закону випливає, що кваліфікуюча ознака — вчинення особою, яка раніше була засуджена за ст. 204 КК, передбачена законодавцем лише щодо діяння, пов’язаного з незаконним виготовленням алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів. Як убачається з матеріалів справи, Б. учинив незаконні дії, які полягали у незаконному придбанні, транспортуванні та зберіганні з метою збуту та збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тобто дії, які передбачені ч. 1 ст. 204 КК, а тому вони не можуть кваліфікуватись за ч. 2 ст. 204 КК і підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 204 КК на ч. 1 ст. 204 КК [139].

З нашої точки зору, в цьому прикладі районний суд повинен був при призначенні покарання Б. визнати обставинами, що обтяжують покарання:

а) вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, особою повторно (відповідно до злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204 КК, за які той був засуджений вироками від 09.02.2004 р. та від 10.09.2004 р.);

б) рецидив злочинів (вчинення особою нового злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, яка має судимість за умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК).

Б) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів враховується як ознака, що характеризує особу винного, відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК).

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен враховувати дані про особу винного, що характеризують останню, як позитивно, так і негативно. Зокрема, дані, що характеризують особу винного і передбаченні у ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання, враховується судом не як дані про цю особу, а як обставина, що обтяжує покарання винного. «Якщо особа, яка має судимість за умисний злочин (наприклад, передбачений ч. 1 ст. 185 КК), вчиняє новий необережний злочин (наприклад, передбачений ч. 1 ст. 276 КК), то враховувати цю обставину на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як таку, що обтяжує покарання, суд не має права. У такому випадку наявність у особи судимості може бути врахована судом лише як обставина, яка негативно характеризує винного» [140].

Проблемні питання які виникають при характеризуванні особи винного, які вчинили злочин повторно або при рецидиві злочинів.

1. Проблема «двійного врахування» судимостей особи при призначенні покарання.