Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Верховний Суд України в п. 2 своєї постанови від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” відзначає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності потрібно відмежовувати від звільнення засудженого від покарання та його відбування на підставі норм розд. ХІІ або статей 104, 105, 107 Загальної частини КК [81]. Ю.В. Баулін підкреслює, що день набуття законної сили обвинувальним вироком є межею, що розділяє звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від покарання [82].

Таким чином, не мають судимості на підставі ч. 3 ст. 88 тільки особи, які звільнені від покарання, а не від кримінальної відповідальності, оскільки у останніх судимість відсутня зовсім, так як відносно них обвинувальний вирок не виноситься [83], а згідно вимог ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, тільки з дня набрання законної сили обвинувальним вироком.

Приклад: Вироком місцевого суду від 22.09.2005 р. Т. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. Із матеріалів вбачається, що Т. під час розгляду кримінальної справи, будучи підсудною за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, 13.07.2005 р. незаконно повторно придбала наркотичний засіб — макову соломку, яку незаконно зберігала при собі без мети збуту. Верховний Суд України, перекваліфіковуючи дії Т. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК, вказав, що постановою місцевого суду від 22.07.2005 р. на підставі ст. ст. 1 п. «б», 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Т. було звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальну справу за ч. 1 ст. 309 КК закрито. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 КК особи звільненні від покарання, визнаються такими, що не мають судимості. За таких обставин суд необґрунтовано визнав доведеним обвинувачення Т. у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій Т. за ч. 2 ст. 309 КК [84].

Ми згодні з позицією вищестоящого суду про кваліфікацію дій Т. по ч. 1 ст. 309 КК, але, не тому, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 КК особи звільненні від покарання, визнаються такими, що не мають судимості, а тому, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами встановленими законом.

1.1.4. Питання припинення судимості у осіб, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута

Звільнення особи від покарання можливе у випадку, коли вона засуджена за діяння, караність якого законом усунена (ч. 2 ст. 74 КК). Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України і ч. 1 ст. 5 КК закони та інші нормативні акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість[85].

Так, наприклад, згідно п. «в» ч. 1 Розділу ІІ Прикінцевих та Перехідних положень КК звільненню від покарання (основного і додаткового) відповідно до частини 2 ст. 74 КК, підлягають особи, які були засудженні за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. (хуліганство), відповідальність за яке не передбачена цим Кодексом [86]. Це означає, що особа, яка була наприклад, засуджена за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. і відбула покарання, вона не має судимості, а тому при вчиненні знову хуліганства (ст. 296 КК), їй не може бути інкримінована в вину кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 296 КК «дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство». Тому не випадково у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22 грудня 2006 р. відсутня вказівка на ч 1 ст. 206 КК 1960 року, а тільки вказано, що за ознакою вчинення хуліганства особою раніше судимою за нього, дії винного кваліфікують за ч. 3 ст. 296 КК тоді, коли він на час учинення злочину мав не зняту чи не погашену хоча б за однією з частин зазначеної статті або за ч. 2 чи ч. 3 ст. 206 КК 1960 р. [87].

Приклад: Вироком апеляційного суду від 07.05.2008 р. Н., раніше судимого 15.04.1999 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі, звільненого 23.01.2006 р. по відбуттю покарання, було засуджено за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 15 років позбавлення волі. Верховний суд України, перекваліфіковуючи дії Н. з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 1 ст. 296 КК, зокрема відзначив, що посилання суду на наявність у Н. судимості за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. є помилковим, оскільки з набрання 1 вересня 2001 р. чинності Кримінального кодексу України в редакції від 05.04.2001 р., дії передбачені цим кодексом були декриміналізовані [88].

Якщо діяння не було декриміналізоване новим законом, хоча певні зміни і доповнення все ж таки відбулися, то судимість у таких випадках погашається чи знімається на загальних підставах, передбачених ст. ст. 89–91 КК [89]. Наприклад, згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» від 15 квітня 2008 р. ст. 188 КК (Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання) була виключена з КК і згідно вимог п. 6 Прикінцевих положень цього Закону кримінальні справи стосовно осіб, які вчинили злочин, передбачений ст. 188 КК, повинні бути переглянуті для вирішення питання щодо зміни кваліфікації дій цих осіб на інші відповідні частини статей КК [90]. Тому, якщо дії такої особи будуть перекваліфіковані з ч. 2 ст. 188 КК (тяжкий злочин) на ч. 2 ст. 185 КК (злочин середньої тяжкості), то вона буде визнаною, що не має судимості з дня відбуття покарання не через 6 років (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК), а тільки через 3 роки (п. 7 ч. 1 ст. 89 КК).

1.1.5. Питання припинення судимості у осіб, які були реабілітовані

Такими, що не мають судимості, визнаються згідно з ч. 4 ст. 88 КК також особи, яких було реабілітовано, тобто ті, яких визнано несправедливо репресованими в судовому або позасудовому порядку з поновленням в усіх правах, у тому числі на підставі Закону від 17.04.1991 р. № 962-ХІІ “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні”. Реабілітація являє собою систему передбачених законом соціально-правових засобів, спрямованих на повне відновлення в попередніх правах громадянина, який був протиправно притягнутий до кримінальної відповідальності або засуджений, та відшкодування заподіяної йому шкоди [91]. Особа, яка була реабілітована, визнається несудимою не з моменту реабілітації, а з часу незаконного виникнення судимості, тобто з дня набрання чинності незаконним обвинувальним вироком [92].

Приклад: Вироком військового трибуналу військ МВС Чернівецької області від 19 вересня 1947 р. Л. та Б. засудженні за ст. 20, ст. 54-1 п. «а» КК на 10 років позбавлення волі з пораженням у правах 5 років і конфіскацією майна. І. засуджена за ст. 20, ст. 54-1 п. «а» КК на 10 років позбавлення волі. Л., І. та Б. визнані винними в тому, що в 1945–1946 рр. в с. Панка Сторожинецького району Чернівецької області встановили зв'язок з бандитами ОУН, виконували їхні вказівки, постачали продуктами харчування, переховували їх від органів радянської влади, зберігали і розповсюджували націоналістичні листівки. Л. сприяла бандитам у захопленні бійця винищувального батальйону Д. і комсомольця І-ка, котрі були в її будинку і яким потім було розстріляно. І. при захопленні Д. та І-ка бандитами, була в будинку Л. Крім того, Б. передав бандитам ОУН 4 патрони. Заслухавши висновок прокурора, який просив реабілітувати засуджених, перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає, що Л., І. та Б. підлягають реабілітації. Згідно зі ст. 2 Закону від 17.04.1991 р. № 962-ХІІ “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні” реабілітації не підлягають особи, щодо яких у матеріалах справи є сукупність доказів, котрі підтверджують обґрунтованість притягнення їх до відповідальності за зраду батьківщині, шпигунство, диверсії, шкідництво, саботаж, терористичні акти, злочини проти людства, каральні акції, вбивства, знущання над людьми і пособництво в цьому окупантам у період Великої Вітчизняної війни, організацію збройних формувань, що вчиняли вбивства, грабежі та інші насилля, збройні вторгнення на територію України та особисту участь у вчиненні цих злочинів. Дані про те, що Л., І. та Б. особисто брали участь у вчиненні злочинів, передбачених у ст. 2 Закону від 17.04.1991 р. № 962-ХІІ “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні”, в матеріалах справи відсутні. Особи, які співробітничали з ОУН, але особисто не брали участі у вбивствах, розбоях, грабежах та інших насильницьких акціях, підлягають реабілітації. Керуючись статтями 1 і 2 Закону від 17.04.1991 р. № 962-ХІІ “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні”, судова колегія вважає, що Л., І. та Б. необґрунтовано засуджені за ст. 20, ст. 54-1 п. «а» КК і тому підлягають реабілітації згідно з ст. 1 цього Закону [93].

Таким чином, Л., І. та Б. визнається не судимими не з моменту постанови ухвали судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 26 вересня 1991 р. про реабілітацію останніх, а з часу незаконного виникнення у них судимостей, тобто з дня набрання чинності незаконним обвинувальним вироком військового трибуналу військ МВС Чернівецької області.

1.2. Правові наслідки судимості (ст. 88 КК)

Згідно ч. 2 ст. 88 КК судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Факт наявності судимості сам по собі ще не створює підстав для обмеження суб’єктивних прав особи, здійснення за нею контролю. Судимість тягне загально правові і кримінально-правові наслідки для особи тільки за волею законодавця, який такі наслідки передбачає в законі. Ці наслідки за тією ж волею можуть довільно збільшуватися до абсурду, як це було раніш, — або гранично звужуватися, як це має місце зараз [94].

Таким чином, несприятливі наслідки судимості мають як кримінально-правовий так і загальноправовий характер.

1.2.1. Кримінально-правові наслідки судимості

Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона:

1) враховується при встановленні рецидиву злочинів, як найбільш небезпечного виду множинності злочинів, оскільки рецидив злочинів визнається при вчиненні нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ст. 34 КК) [95].