Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Крім того, В.В. Голіна, критикуючи точку зору В.О. Паневіна, відзначає, що “виходить, якщо особа одразу була звільнена від відбування покарання, то вважається несудимою, а якщо відбула будь яку його частину, то судимою”[53]. Дійсно, якщо б особа була звільнена тільки від відбування покарання, наприклад на підставі ст. 75 КК, то вона мала б судимість по крайній мірі на протязі іспитового строку (п. 1 ч. 1 ст. 89 КК), однак В.О. Паневін розглядає випадки звільнення особи не від відбування покарання, а звільнення особи від покарання. Це свідчить ще раз проте, як важно правильно встановлювати від чого звільняється особа, від покарання чи від відбування покарання, і відрізняти одне від іншого.

У зв’язку з цим, ми не можемо погодитись і з аргументами Є.О. Письменського, зокрема про те, що йому незрозуміло, чому особа, яка одразу була звільнена від покарання, вважається несудимою, а та, яка частково відбула покарання, — судимою. По-перше, особа яка одразу звільняється від покарання на підставі акта про амністію, не має судимості тому, що вона повністю звільняється від покарання, тобто без реального його відбування (навіть часткового). В таких випадках, коли обвинувальний вирок набирає законної сили (ч. 1 ст. 88 КК), покарання фактично відсутнє і засуджений його не відбуває [54]. По-друге, особа, яка частково відбула покарання, є судимою, як під час відбування покарання, так і після звільнення на підставі акта амністії, оскільки згідно ч. 3 ст. 90 КК, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення від відбування (основного та додаткового) покарання.

Між тим, щоб бути об’єктивним, треба відзначити, що В.О. Паневін та С.М. Школа термін “повне звільнення осіб від покарання” на підставі закону про амністію, вживають в різному сенсі, тим самим порушується правило, що для найменування різних понять слід вживати не один, а різні терміни. Так перший, не відносить до цих осіб, які вже відбули певну частину призначеного (основного та додаткового — В.Б.) покарання. Тобто в критерій відмежування між повним або частковим звільненням від покарання В.О. Паневіним крім звільнення особи від основного та додаткового покарання, додано ще одну умову — відбувала чи не відбувала реально особа (основне та додаткове — В.Б.) покарання. На думку С.М. Школа, “звільнення від покарання на підставі акта амністії може бути повним або частковим. Повним визнається звільнення від усього основного та додаткового покарання або від усієї невідбутої частини того й іншого. Звільнення особи від основного покарання і не звільнення від додаткового покарання слід розглядати як звільнення неповне” [55]. Таким чином, в критерій відмежування між повним або частковим звільненням від покарання на підставі закону про амністію С.М. Школа покладено тільки одну умову — звільнення особи від основного чи звільнення особи від основного та додаткового покарання [56].

На нашу думку, причина цих різних точок зору є те, що кримінально-правовий термін “повне звільнення особи від покарання” має різні кримінально правові поняття, як у Законі України “Про застосування амністії в Україні”, так і в ч. 3 ст. 88 КК, яке було тлумачено Верховним Судом України у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”. Якщо в першому випадку для цього достатньо, щоб особа була звільнена тільки від основного та додаткового покарання, то у другому випадку цього недостатньо, треба, щоб ця особа не відбувала ще і реально покарання. (Ще один приклад того, коли різні кримінально-правові поняття повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами).

Враховуючи вищевказане, слід визнати, що в цьому випадку більш обґрунтованою є точка зору В.О. Паневіна.

Виникає запитання, якщо звільнення осіб від усієї невідбутої частини основного та додаткового покарання С.М. Школа відносить до повного звільнення від покарання, то чому він робить висновок про те, що у цих осіб виникає судимість[57], якщо згідно із вимогами ч. 3 ст. 88 КК та вищевказаними роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України [58] такими, що не мають судимості, визнаються особи, яких повністю звільнено від покарання? Відповідей може бути тільки дві, або в даному випадку треба визнавати, що ці особи не мають судимості, або звільнення від усієї невідбутої частини основного та додаткового покарання треба відносить не до повного звільнення від покарання, а до часткового звільнення від покарання. На наш погляд, правильною буде остання відповідь, оскільки умовою застосування амністії до цих осіб є відбуття певної частини призначеного покарання (третини, половини тощо) і ці особи, звертаємо на це увагу суддів, необхідно звільняти не від всього покарання, яке їм призначено вироком суду, а тільки від невідбутої частини покарання.

Приклад: Вироком районного суду від 10.11.1998 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі за злочин який той вчинив 2.08.1998 р. На підставі ст. 43 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою того ж суду від 12.07.2001 р. С. було відмовлено в застосуванні щодо нього Закону України “Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України” від 26.06.1997 р. Із матеріалів справи вбачається, що вироком міського суду від 6.07.1995 р. С. був засуджений за злочин вчинений з необережності на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а постановою районного суду від 3.06.1997 р. його було умовно-достроково звільнено від покарання на 1 рік 8 місяців 21 день. Верховний Суд України, застосовуючи до С. акт амністії та виключаючи з вироку вказівку суду про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р., відзначив, що С. після фактичного відбуття половини призначеного строку покарання, був умовно-достроково звільнений на підставі ст. 52 КК 1960 р. Тобто на момент набрання чинності Законом С. вважався особою, яка підпадала під дію ст. 4 цього Закону і підлягав звільненню від частини покарання, не відбутою за попереднім вироком, оскільки згідно з вимогами цієї статті Закону, особи які були засуджені до позбавлення волі за злочини, вчинені з необережності, і на день набрання чинності цим Законом відбули не менш третини призначеного строку покарання, звільняються від останнього. У зв’язку з наведеним С. звільнено від невідбутої частини покарання, призначеного вироком суду від 06.07.1995 р. за ч. 2 ст. 215 КК [59].

Таким чином слід відзначити, що при “звільненні особи від невідбутої частини покарання” на підставі акта амністії, ця особа має судимість, а при “звільненні особи від всього покарання” на підставі закону про амністію, остання судимості не має.

Такою була судова практика і під час дії Кримінального кодексу України 1960 р.

Приклад: Якщо особа була звільнена від покарання, яке вона не відбувала, то згідно діючого закону вона визнається такою, що не має судимості [60].

У зв’язку із вищевказаним, викликає сумніви наступні судові рішення.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 07.12.2005 р. Р. було засуджено за ч. 1 ст. 186 КК на 2 роки позбавлення волі. Р. раніше був судимий 17.01.2005 р. за ст. ст. 185 ч. 2, 296 ч. 2 КК і йому остаточно було призначене покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою місцевого суду від 15.08.2005 р. на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Р. було звільнено від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що Р. вчинив відкрите викрадання чужого майна 03.09.2005 р. Органи досудового слідства кваліфікували дії Р. по ч. 2 ст. 186 КК, як грабіж вчинений повторно. Місцевий суд перекваліфікував дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК, оскільки останній був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України “Про амністію”, то відповідно до ч. 3 ст. 88 КК він є особою, яка не має судимості, а тому кваліфікація його дій органами досудового слідства за ознакою повторності є неправильною [61].

Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що оскільки суд застосував до Р. амністію фактично через сім місяців після засудження, то вирок відносно останнього набрав законної силу і Р. вже став відбувати покарання. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки Р. було достроково звільнено від покарання, то трирічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.08.2005 р. Таким чином, коли Р. вчиняв 03.09.2005 р. новий злочин судимість за попередні злочини не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти Р. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки Р. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, місцевий суд безпідставно перекваліфікував дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК.

Приклад другий: Вироком районного суду від 22.11.2005 р. В. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. В. раніше був судимий 14.07.2004 р. за ст. 309 ч. 2 КК на 2 роки позбавлення волі. Постановою місцевого суду від 15.07.2005 р. на підставі п. “а” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. В. було звільнено від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що В. 05.09.2005 р. повторно зберігав без мети збуту наркотичний засіб — макову соломку вагою 18,2 гр. Верховний Суд України вирок суду змінив і відзначив, що суд не врахував, що 15.07.2005 р. В. було звільнено від відбування покарання згідно з акту амністії, тому дії В. необхідно перекваліфікувати із ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК [62].

Важко погодитись із цим рішенням вищестоящого суду. Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що коли місцевий суд 15.07.2005 р. застосовував до В. амністію на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., то це означає, що В. на день набрання чинності цим актом (23.06.2005 р.) відбув більше половини призначеного строку основного покарання, тобто більше 1 року позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки В. було достроково звільнено від відбування покарання, то трирічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.07.2005 р. Таким чином, коли В. вчиняв 05.09.2005 р. новий злочин судимість за попередній злочин не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти В. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки В. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, касаційний суд неправильно перекваліфікував дії В. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК.

Звертаємо увагу суддів на те, що повне звільнення особи від покарання можливе в деяких випадках і тоді, коли умовою застосування амністії є «відбуття особою певного строку призначеного основного покарання».

Наприклад, 19.12.2006 р. неповнолітні А. та Б. вчинили кожен окремо злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК. 1.01.2007 р. обидва були взяті під варту. 30.05.2007 р. неповнолітній А. був засуджений за цей злочин із застосуванням ст. 69 КК до 1 року позбавлення волі. 9.06.2007 р., коли Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. набрав чинності, неповнолітній А. відбував покарання, а кримінальна справа щодо неповнолітнього Б. знаходилась в провадженні суду. Обидва дали згоду на застосування щодо них амністії. 15.07.2007 р. суд розглянув питання про застосування стосовно них амністії. Суд визнав винним Б. в вчиненні вищевказаного злочину та призначив тому також покарання у виді 1 року позбавлення волі і на підставі ст. 2 цього Закону звільнив останнього від покарання, а неповнолітнього А., на тій же підставі, звільнив від невідбутої частини покарання (5 місяців 15 днів).

В чому схожість в правовому становищу цих неповнолітніх? У тому, що кожен з них може бути звільненим від реальної кримінальної відповідальності.

А в чому полягає принципова різниця в правовому становищі цих неповнолітніх, якщо “фактично” кожен із них відбув однаковий строк покарання?

Головна різниця між ними полягає у тому, що коли вирок відносно неповнолітнього А. набрав законної сили, то у нього виник правовий стан — судимість і він став відбувати реально покарання. «Під час відбування покарання він перебуває в кримінально-правових відносинах з державою. Обмеження його прав та свобод здійснюється в порядку встановленому Кримінально-виконавчим кодексом. У тих випадках, коли після відбування покарання особа якийсь час перебуває в статусі такої, що має судимість (ст. 89 КК), є підстави вважати, що вона продовжує перебувати в кримінально-правових відносинах з державою і тому тимчасово перетерплює кримінальну відповідальність, пов’язану з обмеженням її права на «добре ім’я», встановлену обвинувальним вироком суду (ч. 1 ст. 88 КК)» [63].