Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

При звільнені особи від відбування покарання остання у всіх випадках має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення судимості наприклад на умовах передбачених п. 1 ч. 1 ст. 89 КК. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, закон про амністію не може передбачати зняття судимості щодо осіб, які звільняються від відбування покарання. В п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначено, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках починається обчислюватися строк, протягом якого особа вважатиметься такою, що має судимість [38].

Більш складна ситуація виникає із наявністю (або відсутністю) судимості при звільнені особи від покарання, оскільки в теорії кримінального права та судовій практиці по цьому питанню немає єдиної точки зору.

Вирішення цього питання, на наш погляд, має велике значення, тому що, як правильно відзначали О. Литвак та О. Палійчук, “при розгляді питань, пов’язаних із соціальною адаптацією осіб, звільнених від покарання на підставі акта про амністію, необхідно враховувати ще один законодавчий важіль впливу на поведінку звільнених — обмеження правового статусу в зв’язку із дією інституту судимості. Не внесло ясності в вирішенні цієї проблеми і конкретні вимоги ч. 3 ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано про те, що питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання, оскільки “білою плямою” кримінально-правової науки залишається відповідь на запитання: чому звільнення від покарання на підставі акта про амністію є спеціальними винятковими інститутами звільнення від покарання, а “правила судимості” застосовуються до звільнених на основі акта про амністію загального характеру. Адже логічною видається теза про те, що саме особливостями процедури звільнення від покарання на підставі акта про амністію повинна бути продиктована особлива процедура зняття і дострокового погашення судимості”[39].

Так, на думку С.М. Школа, особи визнаються такими, що не мають судимості у разі звільнення від призначеного основного і додаткового покарання на стадії судового розгляду шляхом постановлення обвинувального вироку із звільненням засуджених від покарання, або під час апеляційного розгляду справи до моменту набрання вироком законної сили і його виконання. Наявність судимості виникає у осіб звільнених від невідбутої частини основного і додаткового покарання [40]. Аналогічну позицію займає і суддя Верховного Суду України В.О. Паневін, який звертає увагу насамперед на те, а “в якому обсязі застосовано амністію, — звільнено особу від покарання повністю чи частково. У разі повного звільнення має діяти правило, передбачене ч. 3 ст. 88 КК, і звільнену від (основного та додаткового — В.Б.) покарання особу слід вважати такою, що не має судимості… Однак, якщо умовою застосування амністії є відбуття певної частини призначеного (основного та додаткового — В.Б.) покарання (третини, половини тощо), то особу, яка відбула цю частину необхідно вважати судимою [41].

Таку ж позицію в теперішній час займає і Верховний Суд України, який в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” вказує про те, що відповідно до ч. 3 ст. 88 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи…., яких повністю звільнено від покарання [42].

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 21.07.2004 р. Г. засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточне покарання Г. призначено — 3 роки позбавлення волі. Верховний Суд України змінив рішення суду. Із матеріалів справи вбачається, що Г. був засудженим вироком суду від 12.10.2000 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК на 3 роки позбавлення волі та звільнено від покарання на підставі ст. 5 Закону України “про амністію” від 11 травня 2000 р. Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК особи звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості. За змістом цього закону до таких осіб відносяться і особи, які повністю звільнені від призначеного покарання внаслідок амністії. За таких обставин необхідно виключити із вироку кваліфікуючу ознаку — вчинення злочину повторно, а його дії перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 190 КК [43].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 12.12.2007 р. Ч. було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до 5 років позбавлення. На підставі ст. 104 КК його було звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України змінив рішення суду. Із матеріалів справи вбачається, що Ч. визнано винним у тому, що 11.11.2007 р. він повторно відкрито викрав майно у П. на суму 25 грн. Кваліфікація дій Ч. судом є неправильною, оскільки 14.08.2007 р. апеляційним судом на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р. Ч. був звільнений від призначеного покарання. Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК особи звільнені від покарання, у тому числі і на підставі амністії, визнаються такими, що не мають судимості. За таких обставин необхідно виключити із вироку кваліфікуючу ознаку — вчинення злочину повторно, а його дії перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК [44].

Приклад третій: Кіровський районний суд м. Дніпропетровська засудив Д. за ч. 2 ст. 190 КК (за ознакою повторності) на 2 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області дії Д. перекваліфіковані на ч. 1 ст. 190 КК і покарання пом’якшено через те, що засуджений за попереднім вироком підпадав під дію п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. та підлягав звільненню від покарання [45].

Але існували і існують і інші погляди по цьому питанню.

Так, В.В. Голіна вважає, що положення ч. 3 ст. 88 КК щодо осіб (до яких застосована амністія — В.Б.), які визнаються такими, що не мають судимості в зв’язку із звільненням від покарання, не поширюється [46].

З точки зору Є.О. Письменського звільнення від покарання на підставі закону України про амністію є своєрідною формою прояву гуманізму. Однак цим актом особа не реабілітується. Тому положення ч. 3 ст. 88 КК стосовно осіб, які визнаються такими, що не мають судимості у зв’язку зі звільненням від покарання, не мають застосовуватися. Позиція В.О. Пеневіна проте, що у разі повного звільнення від покарання за амністією має діяти правило, передбачене ч. 3 ст. 88 КК, і звільнену від покарання особу слід уважати такою, що не має судимості. Однак, якщо умовою застосування амністії є відбуття певної частини призначеного покарання, то особу, яка відбула цю його частину, необхідно вважати судимою, суперечить деяким положенням інституту застосування амністії в Україні. Крім того, виходячи з міркувань В.О. Паневіна, незрозуміло, чому особа, яка одразу була звільнена від покарання, вважається несудимою, а та, яка частково відбула покарання, — судимою [47].

Не було єдиної судової практики і під час дії Кримінального кодексу України 1960 р. Приведемо тільки два рішення Верховного Суду України по цьому питанню.

Приклад перший: Злочин вчинений після амністії, не признається повторним, якщо особа була звільнена судом від відбування призначеного покарання по амністії, оскільки в силу ст. 55 КК 1960 р. вона визнається такою, що не має судимості [48].

Приклад другий: Якщо акт амністії, повністю звільняє особу від відбування покарання, не містить в собі прямої вказівки о зняття судимості, така особа визнається такою, що має судимість[49].

У зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися, як з доводами В.В. Голіна про те, «що положення ч. 3 ст. 88 КК не поширюється на осіб, до яких застосовано амністію, оскільки у статтях 85 і 87 КК не передбачено положення про погашення або зняття судимості актом амністії, тому ці питання вирішуються у відповідності з Кримінальним кодексом України. Акт амністії не є своєрідною корекцією обвинувального вироку. Ними не ставиться під сумнів і його законність чи обґрунтованість. Цим актом особа не реабілітується. Вони лише пом’якшують долю засуджених, не знімаючи з них їх провину у вчиненні злочину» [50], так і з доводами Є.О. Письменського зокрема про те, що «припинення судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, має здійснюватися, залежно від виду призначеного покарання й ступеня тяжкості злочину, а перебіг строку погашення судимості повинен починатися від дня фактично відбутого покарання або дня звільнення від нього відповідно до положень ст. ст. 89–90 КК» [51].

На наш погляд, ці доводи ніяким чином не суперечать можливості застосування ч. 3 ст. 88 КК до осіб, які на підставі акту амністії були звільненні від покарання (а не від відбування покарання), а тому нема ніяких правових підстав визнавати їх такими, що мають судимість.

По-перше, згідно до ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні», питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винними покарання [52]. Аналіз змісту ст. 5 цього закону, та статей 88–91 КК свідчить про те, що обов’язковими умовами розгляду питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, є вид і ступень тяжкості вчиненого злочину. Між тим, як ми раніше відзначали, звільнення від покарання може бути тільки повним, тобто без фактично відбутого покарання, а це означає, що ст. 5 вищевказаного закону не може поширюватися на осіб, які були звільненні від покарання на підставі акту про амністію;

По-друге, не може бути перешкодою до застосування до цих осіб ч. 3 ст. 88 КК і зміст ч. 2 ст. 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні», в якій вказано, що закон про амністію не може передбачати зняття судимості щодо осіб, які звільняються від відбування покарання, оскільки ці вимоги не стосуються осіб які були звільненні від покарання на підставі акту про амністію;

В третє, відсутність у ст. 85 КК положень про погашення або зняття судимості актом амністії, з нашої точки зору, також не може бути перешкодою до застосування ч. 3 ст. 88 КК до осіб, які звільненні від покарання на підставі акту про амністію, оскільки ні у кого ж не викликає сумнів, наприклад застосування ч. 3 ст. 88 КК до особи звільненої від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК (звільнення від покарання у зв’язку із закінченням строків давності), незалежно від того, що у ст. 49 КК відсутні положення про погашення або зняття судимості у разі закінчення строків давності);

В четверте, положення ст. ст. 89–90 КК ні яким чином не регулюють порядок припинення судимості щодо осіб які звільняються від покарання, а не від відбування покарання.