Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

В теорії кримінального права існують дві точки зору про співвідношення між звільненням особи від покарання та засудження особи без призначення покарання в Кримінальному кодексі України.

Одні вчені вважають, що в деяких випадках ці поняття між собою можуть співпадати, наприклад, звільнення особи від покарання може здійснюватися шляхом постановлення обвинувального вироку, але без призначення покарання.

Так, Ю.В. Баулін відзначає, що відповідно до чинного КК, можна визначити три види індивідуалізації кримінальної відповідальності. Перший вид — це обмеження особи, винної в учиненні злочину, у праві на “добре ім’я”, тобто обмеження її гідності. Наприклад, в цих випадках суд виносить обвинувальний вирок, в якому зазначає дану особу винною у вчиненні певного злочину, але не призначає їй покарання за умов, передбачених в ч. 4–5 ст. 74 КК. Другий вид — це винесення обвинувального вироку з призначенням особі певного виду і міри покарання, від відбування якого вона звільняється (умовно чи безумовно). Наприклад, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) є умовним звільненням від відбування призначеного покарання, а звільнення військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту або тримання їх в дисциплінарному батальйоні, в разі їх визнання непридатними до військової служби за станом здоров’я, від покарання є безумовним звільненням від відбування призначеного покарання. Таким чином, можна зробити висновок, що звільнення від покарання — це відмова держави у випадках, передбачених законом, від реальної кримінальної відповідальності, тобто від призначення особі, винній у вчиненні злочину, покарання або від його відбування чи подальшого відбування [13].

В.І. Тютюгін звертає увагу на те, що звільнення від покарання, передбачене ст. 105 КК, можливе, крім іншого, лише за умови, якщо, на думку суду, неповнолітній не потребує застосування до нього покарання. Тому, при застосуванні ст. 105 КК має місце таке звільнення від покарання, яке здійснюється шляхом постановлення (проголошення) обвинувального вироку, але без призначення покарання, бо замість останнього, передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини КК, суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру. Інакше кажучи, при застосуванні ст. 105 КК покарання взагалі не призначається, а здійснюється засудження без призначення покарання. Саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому за інших умов, і саме цим ст. 105 КК відрізняється, наприклад, від ст. 104 КК, на підставі якої: а) здійснюється звільнення неповнолітнього не від призначення покарання, а від відбування (реального відбування) вже призначеного вироком суду покарання, а у зв’язку з цим; б) застосовується звільнення щодо такої особи, яка є вже засудженою до певного виду покарання — позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК — В.Б.). Якщо б ситуація була іншою, то в ст. 105 КК прямо перелічувалися б ті види покарань, при засудженні до яких допускалося б звільнення неповнолітнього від їх відбування” [14].

Інші вчені вважають, що в теперішній час засудження особи за вироком суду без призначення покарання…, визнаються такими, що не мають судимості, не знаходить відображення в інших нормах КК чи в нормах КПК [15], а тому інститут засудження без призначення особі покарання чинному законодавству невідомий… КК говорить про можливість звільнення від покарання (а не про постановлення вироку без призначення покарання) особи, яка вчинила злочини, передбачені ч. 4 ст. 74 КК, і при дотриманні інших умов [16].

Ми згодні з останньою точкою зору.

Так, на погляд В.І. Тютюгіна, “сутність ситуації, що розглядається, полягає у тому, що, з одного боку, закон наділяє суд правом призначити покарання (ч. 1 ст. 50 КК), а з іншого, — цьому праву кореспондує обов’язок суду призначити покарання за наявності умов, передбачених законом (ч. 1 ст. 2 КК). Але у випадках, прямо передбачених законом (наприклад, за ст. 105 КК), останній звільняє суд від обов’язку призначити покарання і тим самим наділяє його правом відмовитися від призначення покарання. Таким чином, у таких випадках можна скоріше, говорити про звільнення суду від обов’язку призначити покарання, ніж про звільнення від покарання самого засудженого. За наявності такої ситуації і має місце, так зване, “засудження без призначення покарання” [17].

По-перше, аналіз змісту ч. 1 ст. 50 КК викликає сумніви про право, а не про обов’язок суду призначити покарання. По друге, діючий КПК не передбачає можливості при постановлені обвинувального вироку не призначати основне покарання (ст. 335 КПК). По-третє, аргументація про те, що “саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому”, а також, що «замість останнього (призначення покарання — В.Б.), передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини КК, суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру» не дуже переконлива, оскільки в ч. 4 ст. 74 КК, ч. 5 ст. 74 КК, ч. 1 ст. 78 КК, ч. 4 ст. 79 КК, ч. 4 ст. 83 КК, ч. 2 ст. 84, ст. 85 КК закон також не називає жодного з видів покарань від яких звільняється особа і ніяких заходів до нього не застосовує, але немає сумніву, що в цих випадках засудженому було призначене покарання; В четверте, закон чітко вказує про те, що є випадки, коли слід відрізняти “осіб, які засуджені за вироком суду без призначення покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), коли “суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове” (ч. 2 ст. 69 КК) та “осіб, які звільнені від покарання” (ч. 3 ст. 88 КК) [18], а це означає, що різні кримінально-правові терміни в Загальній частині КК не можуть однаково тлумачитися. “Одному кримінально — правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами”[19]; І останнє. Ми опитали п’ятнадцять суддів місцевих суддів та апеляційного суду Запорізької області про можливість не призначення покарання неповнолітньому на підставі ч. 1 ст. 105 КК. Жоден із них з цим не погодився. Може це той класичний випадок коли існує “розрив” між теорією та судовою практикою, тобто теорія кримінального права та судова практика існують незалежно один від одного і один одного не чують [20].

1.1.2. Питання припинення судимості при звільненні осіб від покарання на підставі акта про амністію

Слід відзначити, що при вирішенні питання, чи мають (або не мають) особи, які підпадають під дію акту амністії, судимість при застосуванні до них ч. 3 ст. 88 КК, в теорії кримінального права і в судовій практиці існують різні точки зору.

На наш погляд, цю проблему не можливо вирішити тільки, розглядаючи правила застосування інституту судимості, її потрібно розглядати насамперед в площині співвідношення правових наслідків застосування правових категорій «звільнення особи від покарання» та «звільнення особи від відбування покарання».

На жаль, треба зразу відзначити, що новий КК 2001 р., нині діючий КПК, а також Закон України «Про застосування амністії в Україні» не дають чітких відповідей на те, в чому же полягає принципова різниця між звільненням особи від покарання і звільненням її від відбування покарання.

Більш того, при аналізі цих законів в зв’язку з вищевказаним, виникає ще більше питань [21].

Положення щодо звільнення особи від покарання та його відбування викладені у розділі ХІІ Загальної частини КК (ст. ст. 74–87). Так, в ст. ст. 74, 78, ч. 1, 79 ч. 4, 84 ч. 1, 3, 85, 88 та 89 ч. 1 п. 4 КК мова йде про звільнення від покарання, а в ст. ст. 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 89 ч. 1 п.1 та 90 ч. 3 КК мова йде вже про звільнення особи від відбування покарання. У статтях 74 ч. 1, 85, 86 КК визначається можливість звільнення особи від покарання на підставі закону про амністію [22].

По перше, чому згідно з ч. 1 ст. 74 КК (яка має назву “звільнення від покарання та його відбування”) засуджений в випадках передбачених цим Кодексом може бути звільнений як від покарання так і від подальшого його відбування, а на підставі закону України про амністію — тільки від покарання? Може тому що нема правових підстав для звільнення осіб від відбування покарання згідно акту про амністію? Чому в назві статті мова йде у тому числі і про звільнення від відбування покарання, а в диспозиції цієї статті, ні одного слова про це, може тому, що звільнення від відбування покарання та звільнення від подальшого його відбування, це одне і теж?

По друге, чому згідно з ч. 1 ст. 74 КК засудженому, на підставі закону України про амністію, не може бути проведена заміна покарання більш м’яким, а згідно ст. 85 КК засудженому на підставі закону України про амністію може бути замінено покарання більш м’яким покаранням? Може тому, що згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні” — “закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим”.

По третє, чому згідно з п. 1 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК особи звільняються від покарання відповідно до ч. 2 ст. 74 КК, які були засудженні за КК 1960 р. за діяння, відповідальність за які не передбачена цим Кодексом, а при застосуванні п. 4 цього ж розділу, особи, які відбувають покарання, призначене за сукупністю вироків, підлягають вже чомусь звільненню від відбування покарання за окремі злочини на підставі того ж п. 1 розділу 2 цих положень, та продовжують відбувати покарання, призначене вироком за інші злочини, що входять у сукупність?

В четверте, у чому полягає різниця між повним або частковим звільненням особи від покарання згідно ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні” та повним чи частковим звільненням цих осіб від відбування покарання (ст. 2 цього Закону) або звільнених осіб від відбування (подальшого відбування) покарання (ст. 8 цього Закону)? Як це співвідноситься з тим, що практично у всіх актах про амністію прийнятих під час незалежності України, мова йде тільки про звільнення від покарання?

З.А. Тростюк відзначала, що “кримінально-правовий термін має бути однозначним. Одному кримінально — правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами” [23].

Якщо у Законі України “Про застосування амністії в Україні” мова йде про різні кримінально-правові поняття звільнення особи “від покарання”, ”від відбування покарання”, “від подальшого відбування покарання”, то в чому між ними різниця? Якщо мова йде про одне і те кримінально-правове поняття, то чому різні кримінально-правові терміни? Якщо законодавець визнав за необхідне ввести кримінально-правові терміни звільнення особи ”від відбування покарання” чи “від подальшого відбування покарання” в цьому Законі, то чому законодавець не використовує їх в наступних Законах про амністію?