Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

В п’яте, заголовки статей 84 та 106 КК не відповідають змісту цих статей, оскільки їх зміст є ширшим від їх назв. Так, з назви ст. 84 КК “Звільнення від покарання за хворобою” можна зробити висновок, що в ній мова йде про звільнення від покарання, але в ч. 2 цієї статі цього Кодексу вказано, що особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування [24]. З назви ст. 106 КК “Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності” можна зробити висновок про те, що зокрема, неповнолітні можуть бути звільненні тільки від відбування покарання. Але аналіз змісту ч. 1 цієї статті і цього Кодексу, в якій записано, що звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею, викликає сумнів, оскільки в ч. 5 ст. 74 КК вказано, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу. Отже з змісту ст. 106 КК виходить, що неповнолітні особи можуть бути звільненні тільки від відбування покарання, в той час як повнолітні особи в цих випадках можуть бути звільненні від покарання, що на наш погляд ставить їх необґрунтовано в більш вигідне становище в порівнянні з неповнолітніми.

В зв’язку з цим, ми згодні з С.І. Зельдовим, який ще в 1990 р. відзначав, що до останнього часу змішують два самостійних по своїй суті поняття: “звільнення від покарання” та “звільнення від відбування покарання”. Перше ширше другого. Звільнення від покарання не означає звільнення від кримінальної відповідальності (хоча є випадки змішування і цих різнорідних понять), а є одною із форм реалізації цієї відповідальності. Звільнення ж від відбування покарання — це часткове або повне (під умовою) звільнення засудженого від певних позбавлень або обмежень прав, які є змістом призначеного покарання (однак, без заміни його другим видом), з збереженням судимості. Однак, як в проекті Основ кримінального законодавства, робочих проектах союзних республік, так і в доктринальному проекті Основ кримінально-виконавчого законодавства змішування цих дефініцій до кінця не усунуте [25].

Тому не випадково, що суди, застосовуючи акти амністії, в одній і тій же ситуації звільняють осіб, як від покарання, так і від відбування покарання. Прикладів таких безліч в судовій практиці.

Враховуючи вищевказане, важко не погодитися з В.О. Навроцьким у тому, що “термінологічні недоліки, що мали місце в раніше чинному кримінальному законодавстві України, переважно не усунуті, з’явилися нові. Тому в теорії кримінального права та правозастосовній практиці існує багато труднощів, пов’язаних зі з’ясуванням змісту та розкриттям об’єму понять, якими оперує новий КК України” [26].

Виникають питання, а в чому полягає відмінність між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”?

На наш погляд, перша відмінність між кримінально-правовими термінами “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”, на наш погляд, полягає у тому, що в останньому випадку приєднання загальновживаного слова “відбування” до першого терміну надає цьому кримінально-правовому терміну нове правове значення “звільнення особи”, яке полягає у тому, що звільнення осіб в першому випадку має безумовний характер, а в другому — умовний характер.

C.І. Зельдов правильно відзначав, що звільнення від покарання на відміну від звільнення від відбування покарання може бути тільки повним і безумовним [27]. Безумовний характер звільнення особи від покарання полягає у тому, що він не пов’язується з будь-якими умовами і не може бути скасований в майбутньому. Звільнення від покарання не залежить від наступної поведінки особи, а тому “жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовним актом суду” [28].

Прикладом безумовного звільнення від покарання є звільнення від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю у разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким (ч. 2 ст. 82 КК). При цьому, якщо особа, відбуваючи більш м’яке покарання, вчинить новий злочин, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує тільки основне покарання — невідбуту частину більш м’якого покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК (ч. 6 ст. 82 КК), оскільки «звільнення від додаткового покарання було безумовним»[29].

В другому випадку підхід до звільнення осіб від відбування покарання зовсім інший. Особа звільняється під певні умови своєї поведінки або обставин. На неї можуть бути покладені певні обов’язки, наприклад, пройти курс лікування від алкоголізму, не вчиняти адміністративних правопорушень, попросити пробачення у потерпілого…. (ст. ст. 76, 78, 79, 81, 82, 83 і 107 КК) і тільки після закінчення певного строку (іспитового строку) така особа може бути звільнена вже від покарання, (а може і не бути звільнена) від призначеного покарання. Таким чином, звільнення від відбування покарання може бути тільки попередньою стадією звільнення від покарання (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 4, 83 ч. 4), але не навпаки. На нашу думку, це і є головною відмінністю між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”. У зв’язку з цим, у частинах 1 та 2 ст. 84 КК мова повинна йти не про звільнення хворих від покарання, а про звільнення цих осіб від відбування покарання, оскільки згідно ч. 4 ст. 84 КК, у разі одужання цих осіб вони повинні бути направлені для відбування покарання, тобто їх звільнення носить умовний характер. Крім того, на наш погляд, частина 4 цієї статті КК тому не поширюється на військовослужбовців засуджених до службового обмеження, арешту або триманню в дисциплінарному батальйоні, які під час відбування покарання були визнані непридатними до військової служби, оскільки їх звільнення носить безумовний характер, тому що вони звільняються від покарання, а не від відбування покарання.

Слід відзначити, що, не дивлячись на те, що Законом України “Про застосування амністії в Україні” передбачається як звільнення осіб від покарання, так і звільнення осіб від відбування покарання, конкретними Законами України “Про амністію”, прийнятих після 2000 р., передбачено тільки звільнення осіб від покарання яке носить безумовний характер.

Друга різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає в різних правових наслідках у разі вчинення нового злочину в певний строк (іспитовий строк). Якщо в останньому випадку (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 6, 81 ч. 4, 82 ч. 6, 83 ч. 6 і 107 ч. 5 КК) суд призначає особі покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, то в першому випадку — призначення покарання особі за сукупністю вироків не допускається, особі призначається покарання тільки за вчинення останнього злочину.

Приклад: Вироком районного суду від 31.07.2007 р. Г. було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК частково приєднав 2 місяці позбавлення волі невідбутого покарання за попереднім вироком і остаточно призначив 2 роки 2 місяці позбавлення волі. Із матеріалів справи убачається, що інкриміновані Г. злочини той вчинив в лютому-березні 2006 року. У касаційній скарзі засуджений Г. зазначив, що суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК, оскільки за попереднім вироком його звільнили на підставі акту амністії Верховний Суд України, задовольняючи скаргу засудженого Г. зокрема відзначив, що із матеріалів кримінальної справи вбачається, що 12.08.2003 р. районний суд засудив Г. за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК на 3 роки позбавлення волі. Постановою суду від 06.07.2003 р. Г. був звільнений від подальшого відбування покарання на підставі п. «б» ст. 3 Закону від 31 травня 2005 р. «Про амністію». Згідно з роз’ясненнями, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особу звільнено від відбування покарання на підставі акту амністії[30], при призначенні покарання за вчинення нового злочину ст. 71 КК застосовується лише у тому випадку, коли внаслідок акту амністії невідбуту частину покарання було замінено більш м’яким покаранням. Оскільки Г. на підставі п. «б» ст. 3 Закону «Про амністію» було звільнено від подальшого відбування покарання, то застосування судом положень ст. 71 КК є помилковим, а тому призначення покарання із застосуванням цієї статті підлягає виключенню з вироку суду [31].

При цьому звертаємо увагу суддів на те, якщо у особи є одночасно підстави для звільнення її як від відбування покарання, так і для звільнення її від покарання, то суд повинен звільнити цю особу тільки від покарання. Звільнення особи від відбування покарання в цьому випадку погіршує його становище, а значить суд порушує його права.

Приведемо декілька прикладів із судової практиці, коли застосування “звільнення від відбування покарання” замість “звільнення від покарання” може привести до негативних наслідків для засуджених.

Приклад перший: Районний суд вироком від 18.06.2008 р. засудив Н., раніше судимого 25.01.2006 р. за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК на 3 років позбавлення волі, звільненого 31.10.2007 р. на підставі Указу Президента про помилування від відбування покарання з випробуванням, — за ч. 1 ст. 309 КК до штрафу в розмірі 1700 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок від 25.01.2006 р. ухвалено виконувати самостійно. В касаційному поданні прокурор вказав на те, що суд безпідставно не призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. Верховний Суд України вирок суду скасував та відзначив, що, як убачається з матеріалів справи, Указом Президента України від 24.10.2007 р. Н. звільнено від подальшого відбування покарання призначеного попереднім вироком з випробуванням, однак засуджений в період іспитового строку вчинив новий злочин. Проте суд, вирішуючи питання про міру покарання тому не врахував те, що він вчинив злочин в період іспитового строку і не вирішив питання про призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК [32].

На наш погляд, це рішення вищестоящого суду про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК, не є бездоганним. По-перше, згідно ст. 85 КК на підставі акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарання, а тому таке звільнення має остаточний і безумовний характер. По-друге, С.М. Школа який досліджував ці питання, відзначив, що у разі задоволення клопотання про помилування засуджений повністю або частково звільняється від покарання. Практика здійснення помилування йде шляхом, зокрема звільнення засуджених “від дальшого відбування міри покарання з випробуванням”, однак необхідно зазначити, що помилування з випробуванням не передбачено чинними нормативно-правовими актами (кодексами, Положенням про помилування), тому воно є незаконним [33]. На жаль і нове «Положення про здійснення помилування», затверджене Указом Президента України № 1118/2005 від 19.07.2005 р., не відповідає вимогам Кримінального кодексу України 2001 р., оскільки у ньому відсутній такий вид помилування, як повне або часткове звільнення засудженого від основного і додаткового покарання, а присутній, не передбачений КК, вид помилування, як повне або часткове звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання.

Приклад другий: У п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», відзначено, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком зокрема треба вважати покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК) [34].

На наш погляд, позиція Верховного Суду України про включення в п. 26 постанови Пленуму як невідбутої частини покарання за попереднім вироком “покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК)” не є безперечною [35]. В сучасній юридичній літературі найбільш обґрунтовану критику цієї точки зору Верховного Суду України надав В.І. Тютюгін, який відзначив, що наведена позиція суперечить приписам ст. 105 КК, бо у цій нормі передбачено звільнення від покарання, а не від його відбування, (реального виконання) і яке має остаточний і безумовний характер [36]. Ми повністю згодні з цією позицією В.І. Тютюгіна.

Третя різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у тому, що в першому випадку особа звільняється від всіх видів покарань, передбачених ст. 51 КК, а в другому випадку, засуджений звільняється від відбування тих видів покарань, які вказані в ст. ст. 75, 79, 80, 83, 84 та 104 КК.

Четверта різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у виникненні (або не виникненні) стану судимості, оскільки згідно п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, судимість може бути врахована при кваліфікації повторного злочину чи при призначенні за нього покарання, а також в інших випадках, передбачених КК та законами України (обмеження можливості обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, застосування умовно-дострокового звільнення від покарання, амністії тощо) [37].