Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

На наш погляд, ця кримінально-виконавча політика продовжується і в теперішній час, оскільки в ст. 18 КВК [188] передбачено, що в виправній колонії (середнього рівня безпеки) утримуються особи, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі, не залежно від того знята чи погашена була судимість за попередній злочин. В.В. Голіна, критикуючи ці положення закону, справедливо відзначає, що «така дволикість підходу до інституту судимості підриває до нього довіру. Справді, запитують учені, чому на рівні Конституції України, інших законів, у багатьох постановах вищих судових органів категорично забороняється брати до уваги припинену судимість при вирішенні соціальних і усіх кримінально-правових питань, зокрема, при кваліфікації нового злочину як повторного, характеристиці особи підсудного, призначенні покарання тощо, разом з тим вона враховується при визначенні виду виправної колонії? Видається, що такий вибірковий підхід до оцінки правового значення припинення судимості не має під собою ні законодавчої, ні теоретичної основи [189], оскільки він не відповідає правовій природі погашення або зняття судимості» [190].

2) В ч. 2 ст. 62 КК вказано, що тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі. Виникає питання, чи розповсюджуються ці обмеження на військовослужбовців, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі, але судимість з них була знята чи погашена? Судова практика свідчить про те, що незалежно від того, знята чи погашена була судимість в цих випадках за попередній злочин у цих військовослужбовців, вони не можуть бути направленні для відбування покарання в дисциплінарний батальйон. На наш погляд таку ж точку зору займає і Верховний Суд України, який в постанові Пленуму «Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.12.1996 р. № 15 «Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон» № 17 від 26.12.2003 р., відзначив, що «покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйонові не застосовується до осіб: які раніше відбували покарання в місцях позбавлення волі…» [191].

На наш погляд, така судова практика суперечить вимогам ст. 88 КК, а тому слід признати правильною точку зору по цьому питанню В.В. Сташиса і В.І. Тютюгіна які вказують про те, що «в ч. 2 ст. 62 КК встановлена заборона на застосування такої заміни щодо осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі. При цьому під останніми маються на увазі особи: а) які раніше були засуджені вироком суду до покарання у виді позбавлення волі; б) які реально (фактично) відбували хоча б частину строку позбавлення волі, призначеного цим вироком; в) судимість у яких не погашена чи не знята у встановленому законом порядку»[192].

3) Важко також погодитись з обмеженнями у застосуванні амністії до осіб у деяких актах про амністію, коли судимість у останніх знята або погашена. Так, наприклад, згідно до п. «е» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. амністія не застосовується до осіб до яких протягом 1998–2008 р.р. було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин [193];

В) Також вчинення злочину повторно та рецидив злочинів може бути підставою для призначення більш суворого виду покарання (ч. 2 ст. 62 КК) так і для відмови в призначенні більш м’якого виду покарання, передбаченого законом (ст. 69 КК).

Підставами призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ч. 1 ст. 69 КК) є: 1) наявність декількох (двох або більше) обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, що характеризують особу винного.

1) Обставини, що пом’якшують покарання, як одна із підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики[194]. Кількісна характеристика означає, що суд повинен поперед всього встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) обставин, що пом’якшують покарання (ч. 1 ст. 66 КК), або визнані судом такими, що пом’якшують покарання, в силу ч. 2 ст. 66 КК. Не виконання судом цих вимог закону не дозволяє застосувати до винної особи ст. 69 КК.

Якісна характеристика означає, що кілька обставин у своєї сукупності так істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було в даному випадку явно несправедливим. При цьому звертаємо увагу на те, що наявність декількох обставин, які пом’якшують покарання, зовсім не означає, що вони автоматично знижують ступінь тяжкості злочину досить істотно. Очевидно, що цей показник має оціночний характер і залежить як від вчинення конкретного злочину, так і від конкретних обставин, що пом’якшують покарання винному.

2) Дані, що характеризують особу винного, як самостійна підстава призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, повинні в першу чергу розглядатися судом як можливість одночасного досягнення таким покаранням, як цілей, передбачених в ч. 2 ст. 50 КК, так і вимог, які передбачені в ч. 2 ст. 65 КК, зокрема того, що «особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових». Очевидно, що таких цілей та вимог закону не можливо досягнути, якщо особа характеризується негативно, зокрема, будучи судимою, знову вчиняє злочини, що свідчить про те, що вона не стала на путь виправлення.

Приклад перший: Вироком районного суду від 29.04.2004 р. С. і Ж… раніше судимі за умисні злочини, — були засуджені за ч. 3 ст. 289 КК на 10 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено їм покарання у виді 11 років позбавлення волі. Апеляційний суд вирок місцевого суду змінив: із застосуванням ст. 69 КК призначив С. покарання — 4 роки позбавлення волі, а Ж. — 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про безпідставність застосування апеляційним судом ст. 69 КК, зокрема відзначив, що згідно з вимогами ст. 69 КК суд може призначити більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, за наявності декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з урахуванням особи винного. Апеляційний суд, зокрема не взяв до уваги, що С. і Ж. раніше були засуджені за вчинення умисних корисливих злочинів, повністю не відбули покарання і вчинили новий умисний тяжкий злочин, а це свідчить про те, що вони не стали на путь виправлення [195];

Приклад другий: Вироком районного суду від 11.08.2006 р. Д., раніше тричі судимого, — був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК на 240 годин громадських робіт. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про безпідставність застосування ст. 69 КК, зокрема відзначив, що, застосувавши правила ст. 69 КК при призначенні Д. покарання, суд належним чином не врахував характеризуючи його особу дані. Зокрема те, що Д. вчинив злочин у стані алкогольного сп’яніння, раніше був тричі судимий за корисливі та насильницькі злочини до покарання у виді позбавлення волі та до якого застосовувалися звільнення від покарання з випробуванням та умовно-достроково звільнення, але останній на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин [196].

Наявність судимості у особи може бути також підставою для призначення більш суворого покарання у порівнянні з особами, які не мають судимості.

Приклад: Вироком районного суду від 07.02.2007 р. В., раніше судимого: 1) 22.12.1994 р. за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 2) 18.11.1997 р. за ч. 3 ст. 140 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 3) 23.07.2002 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 4) 24.05.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок був змінений і В. було призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК — 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК — 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК та ч. 4 ст. 70 КК В. було остаточно призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про невідповідність призначеного засудженому покарання даних про його особу, зокрема відзначив, що при постановленні вироку судом не було враховано дані про особу винного, а саме те, що В. не зробив належних висновків внаслідок відбутих раніше покарань за скоєння аналогічних злочинів. Суд на порушення ч. 1 ст. 67 КК не прийняв до уваги, що рецидив злочину є обставиною, яка обтяжує покарання для останнього. Також судом при винесенні вироку неправильно застосовано кримінальний закон, а саме: при призначенні покарання В. застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не принцип часткового складання призначених покарань, що відповідає особі винного й обставинам, що пом’якшують і обтяжують покарання [197].

Ми згодні з рішенням Верховного Суду України, але з урахуванням обмежень, передбачених ч. 4 ст. 67 КК, про те, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може це раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Із матеріалів справи убачається, що В. злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, вчинив «повторно», тобто ця кваліфікована ознака злочину не може ще раз бути врахована як така, що обтяжує покарання, а тому обставина, яка обтяжує покарання, «рецидив злочинів» повинна, з нашої точки зору, повинен бути уточненим і мати наступний вигляд, — «вчинення особою нового умисного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, яка має судимість за умисні корисливі злочини».

Однак, відсутність судимості (тобто особа раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності і відповідно не була раніше судима) може бути однієї із підстав для застосування ст. 69 КК.

Приклад: Вироком районного суду від 26.01.2005 р. Т., раніше не судимий, було засуджено за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК на 3 роки позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор зазначає, що суд безпідставно застосував до Т. ст. 69 КК, що призвело до призначення покарання, яке зокрема не відповідає особі засудженого. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурору, відзначив, що зокрема, суд врахував, що Т. раніше не судимий, вчинив злочин у неповнолітньому віці, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, те, що він виховувався у багатодітній сім’ї, думку потерпілої [198].

Відсутність судимості, на підставі ст. 89 КК, також може бути однієї із підстав для застосування ст. 69 КК або пом’якшення покарання.

Приклад перший: Вироком районного суду від 15.02.2007 р. К., не судимий в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 1 ст. 307 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що при призначенні покарання К. судом не в повній мірі враховані: конкретні обставини справи — один епізод збуту психотропної речовини; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на підставі ст. 89 КК є таким, що не має судимості; обставини які пом’якшують покарання — повне визнання своєї вини, каяття у вчиненому, наявності на утриманні хворої малолітньої дитини. Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про можливість пом’якшення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК [199].

Приклад другий: Вироком районного суду від 04.08.2007 р. В., не судимий в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК на 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок змінено — із мотивувальної частини вироку виключено посилання суду на те, що В. раніше судимий, а також обставину, що обтяжує покарання — рецидив злочину, і пом’якшено покарання до 5 років позбавлення волі. Верховний Суд України, залишаючи ухвалу апеляційного суду без змін, зокрема відзначив, що апеляційним судом при перевірці даної кримінальної справи прийнято правильне рішення. Покарання засудженому, із урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням даних про його особу [200].

Г) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів є обставиною яка є перепоною для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 45–48 КК.