Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Так, В.В. Голіна, досліджуючи це питання, писав, виникає питання щодо розуміння поняття «вперше вчиненого злочину». Припускаю, що законодавець при створенні цього інституту виходив перш за все є етимологічного значення терміну «вперше»: особа фактично вперше вчинила злочин, і цим визнається у певній мірі ступінь її суспільної небезпечності, моральний склад і можливість застосування до неї заохочувальної норми. Однак у теорії кримінального права вважається, що злочин є вчиненим вперше навіть у тих випадках, коли особа вчиняла раніше злочини, але на момент скоєння нового злочину судимість за них погашена або знята [173].

О. Бантишев і Н. Ангелуца у зв’язку з цим відзначають, що «скоєння злочину вперше, з позиції кримінального закону, має місце не лише у разі фактичного скоєння злочину в перший раз, але й коли новий злочин скоєно після закінчення строку давності або погашення або зняття судимості за раніше скоєний злочин» [174]. Ю.В. Баулін підкреслює, що при вирішенні цього питання слід враховувати кримінально-правовий зміст поняття «вчинення злочину вперше». Це означає, що особа визнається такою, що вчинила злочин невеликої (або необережний злочин середньої — В.Б.) тяжкості вперше і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не вперше, але на день його вчинення існували юридичні підстави, що виключали можливість визнання злочину повторним або рецидивом злочинів. Це має місце зокрема, якщо за раніше вчинений злочин… особа хоча і була засуджена, однак на момент вчинення нового злочину судимість було погашено або знято [175].

Між тим, з точки зору Є.О. Письменського особа, судимість якої погашена чи знята, не може визнаватися такою, що скоїла злочин уперше… Навряд чи можна ставити в рівне становище осіб, які раніше зовсім не піддавалися засудженню, і, наприклад, осіб, уже раніше судимих, хоча їх судимість і було погашено чи знято. Виходить, що останні, не бажаючи виправлятися і продовжуючи скоювати злочини, отримують нічим не виправдані пільги [176].

Ми не можемо погодитись з такою аргументацією Є.О. Письменського, «оскільки при вчиненні злочину судимою і не судимою особою настають різні правові наслідки, передбачені законом. Коли судимість погашена чи знята, повертається принцип рівності громадян перед законом»[177], а не отримання нічим не виправданих пільг.

Питання відображення погашеної чи знятої судимості у вступній частині вироку суду.

Звертаємо увагу суддів також і на те, що не можна у вироках вказувати про погашену або зняту судимість осіб, які засуджуються за вчинення нових злочинів. В зв’язку з цим, Верховний Суд України в п. 14 постанови Пленуму від 29 грудня 1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» звернув зокрема увагу суддів на те, що до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 333 КПК, належать й такі: дані про не погашену і не зняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку [178].

Пізніше Верховний Суд України в п. 3 постанови Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначив, якщо попередня судимість погашена, суди повинні зазначити у вироку, що особа не має судимості, з посиланням на відповідні норми КК 1960 р. чи КК 2001 р. залежно від того, за яким законом вирішено це питання”[179]. Аналіз розглянутих місцевими судами кримінальних справ, свідчить про те, що це сама поширена судова помилка, яка пов’язана з інститутом судимості. Приведемо тільки декілька прикладів із чисельної судової практики [180].

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 23.06.2006 р. В. і Н., не судимі згідно ст. 89 КК, були засуджені за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК на 14 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено їм покарання у виді 14 років позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, зокрема виключивши з нього як зайві посилання на те, що вони мають судимість. Верховний Суд України, задовольняючи частково подання прокурора про виключення з вироку посилання суду на судимість В. та Н. при призначенні покарання відзначив, що згідно ст. 89 КК такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять іншого злочину. В матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили про те, що В. та Н., які були засуджені із застосуванням ст. 75 КК, в період іспитового строку вчинили інший злочин і що рішення про їх звільнення від відбування покарання з випробуванням було скасовано з інших підстав. При таких обставинах колегія суддів вважає обґрунтованим доводи касаційного подання про необхідність виключення з вироку вказівки про наявність у В. та Н. судимостей за вироками, відповідно, від 25.01.2005 р. та від 07.06.2004 р.[181].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 24.07.1995 р. Ш. засуджено за ч. 1 ст. 117 та ч. 2 ст. 118 КК 1960 р. Верховний Суд України змінюючи вирок суду, відзначив, що за змістом ст. 333 КПК та відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 14 постанови від 29.06.1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситися до вступної частини вироку. Із матеріалів справи вбачається, що Ш. вчинив нові злочини 04.08.1994 р., а строк погашення за попередні злочини закінчився 23.01.1993 р., тобто відповідно до ст. 55 КК він вчинив нові злочини будучи вже не судимим. В зв’язку з цим, судова колегія виключила із вступної частини вироку вказівку про наявність у Ш. судимостей [182].

В теорії кримінального права і по цьому питанню існують протилежні точки зору. Більшість вчених вважають недопустимим вказувати у вироку відомості про погашену або зняту судимість.

Так, Кирись Б.О. визнає неправильною практику коли в офіційних документах наводяться дані про погашену або зняту судимість особи, оскільки припинення судимості анулює усі правові наслідки останньої, в тому числі і правомірність її указування [183]. Таку ж точку зору займає і А.О. Расюк, яка вважає неприпустимим наводити у вироку якісь застереження, на кшталт: обвинувачений був судимий (з перерахуванням статей обвинувачення), однак судимість погашена (чи знята) [184].

Між тим, з точки зору Є.О. Письменського, у будь-яких документах можуть наводитися дані про судимість (навіть, якщо вона анульована), але з обов’язковим посиланням на цей факт. Як свідчить практика, судові органи, постановляючи обвинувальні вироки, роблять саме так, очевидно, не вважаючи це порушенням закону [185].

Ми не згодні з останньою точкою зору, якщо погашена або знята судимість усуває правові наслідки для засудженого, то який сенс указувати у вироку цю судимість?

Враховуючи вищевказане, можемо зробити висновки проте, що припинення судимості означає:

а) погашення або зняття судимості є остаточним, тобто судимість не може бути поновлена незалежно від будь-якої поведінки, навіть вчинення особою особливо тяжкого умисного злочину;

б) анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки цієї судимості.

В зв’язку з цим викликає сумніви продовження дій кримінально-правових та загальноправових наслідків судимості у разі її припинення, які існують у діючому законодавстві України.

1) Так, ст. 25 КК 1960 р., передбачалось відбування покарання у колоніях суворого режиму тим засудженим, які раніше відбували покарання у вигляді позбавлення волі, незалежно від того, знята чи погашена була судимість за попередній злочин. Такої точки зору придержувалася і судова практика.

Приклад перший: Так, по одній із кримінальних справ, Верховний Суд вказав, що «засуджуючи до позбавлення волі особу, яка раніше вже відбувала покарання у вигляді позбавлення волі, суд повинен обговорити питання про направлення того в колонію суворого режиму, незалежно від того знята чи погашена була судимість за попередній злочин»[186].

Приклад другий: Вироком обласного суду від 27.11.1963 р. Л. було в засуджено за ч. 2 ст. 201 КК БРСР до 4 років позбавлення волі в ВТК посиленого режиму. Окремою ухвалою Верховний Суд БРСР звернув увагу на те, що суд неправильно визнав осудженому режим ВТК посилений, замість суворого, оскільки судимість у Л. не була знята і не погашена. Із матеріалів справи вбачається, що Л. був засуджений 13.02.1952 р. за розбій на підставі ч. 2 ст. 2 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 04.07.1947 р. «Про посилення охорони особистої власності громадян» до 17 років позбавлення волі. На підставі Указу Президії Верховної Ради СРСР від 27.03.1953 р. «Про амністію» покарання Л. було скорочено наполовину, а 17.08.1956 р. останній був достроково звільнений від покарання. Пленум Верховного Суду СРСР, змінюючи ухвалу Верховного Суду БРСР, зокрема відзначив, що згідно ч. 3 ст. 54 КК БРСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.), якщо особа у встановленому порядку була достроково звільнена від покарання, то строк погашення судимості обчислюється, виходячи з фактично відбутого покарання з моменту звільнення від відбування покарання. Оскільки Л. фактично відбув 4 роки 7 місяців і 20 днів позбавлення волі і з дня його дострокового звільнення від покарання до часу вчинення нового злочину пройшло більше 5 років, то згідно п. 6 ч. 1 ст. 54 КК БРСР (п. 6 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) судимість за перший злочин вважається погашеною. Однак, суди при призначенні виду ВТК особам, які раніше відбували покарання в містах позбавлення волі, не можуть виходити тільки із того факту, погашена чи не погашена у них судимість, а повинні враховувати в сукупності всі дані про особу засудженого, а також характер і тяжкість вчиненого ним злочину Із матеріалів справи вбачається, що Л. раніше був засуджений за вчинення розбою, характеризується негативно, мав приводи в міліцію, вчинив хуліганство, яке відзначалось особливою зухвалістю. З врахуванням цього Л. необхідно було призначити покарання в ВТК суворого режиму, незалежно від того, що за перший злочин судимість у того була погашена[187].