Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

На погляд Є.О. Письменського, погашення або зняття судимості дійсно означає усунення її правових наслідків. Цей висновок повністю відповідає змісту й духу інституту судимості в кримінальному праві України. Натомість будь-яке правило може мати виняток, зумовлений необхідністю підвищення ефективності кримінально-правового впливу. Анульована судимість не може означати усунення факту вчиненого особою злочину як такого. Піддаються забуттю всі правові наслідки злочину, але не сам факт його вчинення… Тому в разі вчинення злочину особою, яка раніше фактично його скоювала (судимість за який погашена чи знята), вона звільненню від кримінальної відповідальності не підлягає [160].

На нашу думку, позиція Є.О. Письменського насамперед є суперечливою і мало обґрунтованою. З одного боку, «піддаються забуттю всі правові наслідки злочину», а з іншого боку, ми не забуваємо «сам факт його вчинення», а тому в деяких «випадках», цей факт буде мати для особи негативні правові наслідки, незалежно від того, що судимість знята або погашена.

Б) На наш погляд, важко погодитися також із тим, що у разі вчинення особою нового злочину погашена або знята судимість може бути врахована при призначенні тому покарання, як дані, що характеризують особу винного, оскільки така позиція не суперечить вимогам ст. 65 КК та і інших статей цього Кодексу.

По перше, у ст. 65 КК мова йде тільки про те, що суд призначає покарання… враховуючи, зокрема особу винного. Питання враховувати чи не враховувати погашену або зняту судимість при призначенні покарання, як дані, що характеризують особу винного, це питання тлумачення цієї статті не ізольовано, а в сукупності з іншими статтями КК.

По друге, позиція суду про те, що це не суперечить і «іншим статтям цього Кодексу», на наш погляд, не відповідає дійсності. Так, аналіз ч. 2 ст. 88 КК свідчить про те, що тільки наявність судимості має правове значення у разі вчинення нового закону [161]. Крім того, ч. 3 ст. 3 КК передбачено, що злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Звідси можна зробити висновок про те, що відсутність судимості не може спричиняти ні яких негативних кримінально-правових наслідків до особи, у тому числі не можливо враховувати погашену або зняту судимість при призначенні тому покарання, як дані, що характеризують особу винного.

Між тим, слід відзначити, що немає єдиної точки зору і по цьому питанню серед вчених України.

Так, В.О. Навроцький звертає увагу на те, що врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т. ч. і при характеристиці особи, суперечить суті інституту припинення судимості і є неприпустимим [162]. На неприпустимість враховувати погашену судимість при призначенні покарання, звертає увагу і В.В. Голіна [163]. Таку точку зору займає і Ю.В. Баулін, який в передмові до монографії В.В. Голіни відзначив, що така позиція автора має право на існування і може бути підтримана [164].

Однак Є.О. Письменський зазначає, що до уваги мають братися всі злочини незалежно від погашення або зняття судимості. Факт засудження особи в минулому повинен враховуватися судом як обставини, що характеризують особу винного. Наприклад, особа вчинила п’ять злочинів судимість за кожне з яких було анульовано, після чого вона скоює шосте. Розглядаючи кримінальну справу за фактом такого злочину, суд дійсно не може враховувати погашену або зняту судимість як обставину, що обтяжує відповідальність. Однак у будь-якому разі минула кримінальна діяльність особи може не братися до уваги формально, тому що наявність зазначених судимостей обов’язково буде здійснювати вплив на правосвідомість суддів. Імовірно, це відбувається небезпідставно [165].

Ми не можемо погодитися, як з точкою зору Є.О. Письменського по цьому питання, так і з його аргументацією. У зв’язку з цим, у мене як у судді виникає тільки одне питання, як співвіднести «загальні засади призначення покарання» з тим, що суддя «формально не бере до уваги минулу кримінальну діяльність особи» але «наявність зазначених судимостей обов’язково вплине на його правосвідомість» при призначені покарання особи? Наш погляд, якщо суддя не може об’яснити, чому за конкретний злочин він призначив особі конкретний вид та розмір покарання, то такий суддя не повинен здійснювати правосуддя.

Між тим, ми усвідомлюємо складність цієї проблеми і звертаємо увагу на те, що вона вимагає більш детальних глибоких комплексних (системних) досліджень, оскільки має не тільки правові, а також соціальні і психологічні аспекти [166]. Так, нами по цьому питанню були опитані вісімнадцять суддів Запорізької області. Чотирнадцять з них (78 %) підтримують точку зору про те, що погашена або знята судимість може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що характеризує особу винного. З їх точки зору, не можуть бути призначені однакові покарання, при інших рівних умовах, двом особам, які вчинили «квартирну крадіжку» (ч. 3 ст. 185 КК), якщо один із них вчинив злочин дійсно вперше, а другий має погашені три судимості за «квартирні крадіжки». Останньому буде призначене більш суворе покарання, незалежно від того погашена чи не погашена у нього судимість за ці злочини.

Також по цьому питанню існують різні точки зору і в Російській Федерації.

Приклад: Обласний суд, мотивуючи призначення Д. покарання у виді смертної кари, за вчинення злочину передбаченого ст. 102 КК РФ (ч. 2 ст. 115 КК — В.Б.), зокрема відзначив, що останній раніше був неодноразово судимим. Верховний Суд РФ, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що судимості Д. по вирокам від 02.01.1982 р., 19.04.1982 р. та 04.10.1986 р. відповідно до вимог ст. 86 КК РФ є погашеними, що анулює всі правові наслідки, пов’язанні з судимістю, а тому суд не мав право посилатися у вироку на ці обставини [167].

Однак, деякі російські юристи, зокрема російський суддя (заступник голови Новгородського обласного суду) М.Н. Становський у своїй монографії, присвяченої призначенню покарань, відзначає, що якщо судимість у особи за попередні злочини погашена, то вона не повинна враховуватися в правовому сенсі…Однак, з соціальної точки зору у громадян виникає сумнів, чому злочинець, який багато раз відбував покарання, але судимості у якого знятті або погашенні, знаходиться в одному ряду з особами, які вчинили злочин вперше. Безумовно, погашена або знята судимість не повинна враховуватися в якості обставин, які впливають на вид та розмір покарання. Однак, в якості характеристики особи винного вона, повинна мати певне значення. В іншому випадку, мету кримінального покарання буде важко досягнути [168].

На наш погляд, М.Н. Становський, зокрема також допускає суперечність в своїх аргументах, з одного боку він стверджує про те, що погашена або знята судимість не повинна враховуватися в якості обставин, які впливають на вид та розмір покарання, а з іншого боку стверджує про те, що вона повинна враховуватися в якості характеристики особи винного. Між тим, дані про особу винного, згідно ч. 3 ст. 60 КК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК), також враховуються судом при призначенні покарання, а це означає що вони, хочемо ми цього чи не хочемо, також впливають на вид та розмір покарання винному.

На наш погляд, ці дві протилежні точки зору можна було б усунути, переглянувши в сторону збільшення розміру строків погашення судимості, передбачених ст. 89 КК, провівши відповідні наукові дослідження по цьому питанню [169]. Судимість, як складова частина кримінальної відповідальності, є правовим засобом, за допомогою якого вирішуються, зокрема такі наступні завдання, як досягнення і закріплення мети покарання, попередження вчинення рецидиву злочинів як особою, що має судимість, так і іншими особами [170].

Виникають наступні питання, по перше, які наукові дослідження свідчать про те, що наприклад для особи, засудженої до позбавлення волі за тяжкий злочин, достатньо 6 років, а не 5 або 7 років, з дня відбуття покарання, щоб досягнути і закріпити мету покарання, а також попередити вчинення цією особою нових злочинів? [171] По друге, чому для особи, яка засуджуються, наприклад в другий раз, а інша, наприклад в восьмий раз, існують однакові правила погашення судимості, оскільки суспільна небезпечність в цілому таких осіб однозначно не однакова? З нашої точки зору, для кожної наступної судимості при підрахунку строків погашення судимості, необхідно вести підвищений коефіцієнт, як це робиться наприклад у футболі по відношенню до порушників правил футбольної гри. Наприклад, якщо футболіст у чемпіонаті країни отримав перші три попередження за порушення правил гри, то він пропускає один наступний матч, якщо після цього він отримає наступне четверте попередження, то він пропускає вже два матчу, якщо отримає потім п’яте попередження, то пропускає три футбольні гри…

Ці підвищенні коефіцієнти судимості могли бути, наприклад такими. Якщо особа засуджується в п’ятий раз, то строк погашення попередніх судимостей при їх обчисленні, для вирішення питання, погашені чи не погашені попередні судимості з дня останнього відбуття покарання, необхідно було б помножити, наприклад на коефіцієнт 1,5, а якщо ж особа засуджується в восьмий раз, то цей строк необхідно помножити, наприклад на коефіцієнт 1,8 і так далі. На наш погляд, такій підхід дозволить диференційовано підходити до таких осіб і зняв би суперечки між опонентами, про врахуванні (чи не вираховування) погашених попередніх судимостей в якості характеристики особи винного, по крайній мірі відносно тих осіб, які вибрали собі життєвий шлях — послідовно та стійко вчиняти злочини, оскільки таких осіб, у яких була б погашена судимість, стало б на багато менше в порівняні з теперішнім часом.

В) Що ж до того, що не можна вважати правильним посилання суду на вчинення особою злочину вперше, у якої погашена або знята судимість, як на пом’якшуючі покарання обставини, то така точка зору суперечить позиції Пленуму Верховного Суду України, який у п. 3 своєї постанови № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звернув увагу суддів на те, що «такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення»[172].

Звертаємо увагу суддів також на те, що не існує однозначної точки зору і по цьому питанню в теорії кримінального права України.