Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Приклад четвертий: Вироком суду від 16.04.2007 р. М., раніше судимого 01.11.2005 р. за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 307 КК на 8 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК призначено йому остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що М. вчинив ці злочини в період з серпня по жовтень 2006 р., зокрема 03.10.2006 р. у м. Сімферополі повторно намагався збути Г. амфетамін, однак був затриманий співробітниками міліції. Верховний Суд України, вирок суду оставив без змін і відзначив, що правильність кваліфікації злочинних дій М. саме за ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК, ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК, сумнівів не викликає [237].

Аналіз цих судових рішень свідчить проте, що один і той же злочин (ст. 307 КК) різні суди відносять то до триваючих злочинів, то до злочинів з альтернативними діями, то до продовжуваних злочинів, або до сукупності злочинів.

На нашу думку, не можна повністю погодитися з рішенням апеляційного суду (приклад перший). По перше, незаконні дії по придбанню наркотичних засобів до триваючих злочинів не відносяться, а тому “весь” злочин не можливо відносить до триваючих злочинів.

Однак, важко погодитись і із судовим рішенням (приклад другий) проте, що цей злочин відноситься до злочинів з альтернативними діями. Недоліком цієї точки зору є те, що вона не дає ніякої кримінально-правової оцінки самому факту “невдалого” збуту наркотичних засобів. Спробуємо цю точку зору спростувати за допомогою такого прикладу. Особа була засуджена до 5 років позбавлення волі за незаконне придбання наркотичних засобів з метою збуту (ст. 307 КК), однак наркотичні засоби у неї не були вилученні, оскільки вона встигла їх сховати. Після відбуття покарання ця особа спробувала збути наркотичні засоби, але не довела свій злочинний намір до кінця з незалежних від її волі причин, оскільки при їх продажі була затримана робітниками міліції. Якщо признавати злочин, передбачений ст. 307 КК, злочином з альтернативними діями, як про це стверджується в теорії кримінального права “суб’єкт не вчинює нового злочину, якщо він… спочатку незаконно придбає наркотичний засіб, зберігає його, а потім збуває”[238], то виходить, що в нинішній час, коли особа збувала наркотичний засіб, вона нового злочину не вчиняла, оскільки за “цей” злочин вона була вже засуджена 5 років назад і відбула за нього покарання, а тому її не можна притягнути до кримінальної відповідальності, оскільки згідно з ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнутий до кримінальній відповідальності за той самий злочин більше одного разу. А якщо замість наркотичних засобів предметом злочину буде вогнепальна зброя, то при аналогічних обставинах, збут цієї зброї через п’ять років після незаконного придбання (ч. 1 ст. 263 КК), також не буде злочином? З нашої точки зору, така позиція суперечить не тільки ч. 1 ст. 2 КК, а також здоровому глузду, оскільки можна за “майбутні” дії відбути покарання ще в “минулому”[239].

Ми згодні с третім судовим рішенням проте, що злочин, передбачений ст. 307 КК відноситься до продовжуваних злочинів (приклад третій), але не згодні з висновками проте, що засуджений вчинив закінчений злочин, оскільки “якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій” [240].

З цих підстав ми також не згодні з останнім рішенням (приклад четвертий), проте, що в цьому випадку є сукупність злочинів (ч. 3 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК), оскільки засуджений М. в серпні 2006 р. незаконно придбав 29,687 г. амфетаміна в особливо великих розмірах з метою збуту, які на протязі 2 місяців збував, але 03.10.2006 р. при збуті чергової частини наркотичних засобів вагою 3,087 г. був затриманий робітниками міліції, які після цього вилучили за місцем його проживання решту частину наркотичних засобів. Таким чином, засуджений М. не довів свій злочин по збуту 29,687 г. амфетаміна до кінця з причин, що не залежали від його волі, а тому його дії необхідно кваліфікувати як замах на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах (ч. 2 ст. 15 — ч. 3 ст. 307 КК).

Таким чином, перед тим як призначати покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) чи за сукупністю вироків (ст. 71 КК), необхідно по кожному із злочинів, які входять до множинності злочинів, насамперед визначитися, а до якого ж виду одиночних злочинів той відноситься [241].

Деякі процесуальні питання застосування судимості, які виникають при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) або за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

В судовій практиці виникають випадки, коли при розгляді справи виникають ситуації, коли із-за помилки суду, при постановленні попереднього вироку, засуджений вважається необґрунтовано судимим, хоча насправді він таким ні є. Наприклад, суд неповнолітній особі при звільненні її від відбування покарання призначає іспитовий строк протягом 3 років, хоча згідно вимог ч. 3 ст. 104 КК іспитовий строк для цих осіб установлюється тривалістю від 1 до 2 років. Через 2 роки 6 місяців, тобто протягом іспитового строку призначеного судом, останній вчиняє новий злочин. Виникають наступні питання, чи була ця особа судимою при вчиненні нового злочину? Чи можливо їй призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК? На наш погляд, місцевий суд знаходиться в двоякій ситуації. З одного боку, він не має право не погоджуватись з попереднім обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, а з іншого боку, врахування цього рішення, приведе до неправильного застосування кримінального закону, — необґрунтовано погіршить становище засудженого. З нашої точки зору, хоча діючим кримінально-процесуальним законодавством України це не передбачено, суддя повинен відкласти розгляд цієї кримінальної справи і звернуться до відповідного прокурора про перегляд попередньої кримінальної справи у порядку виключного провадження, щоб змінити попереднє рішення суду.

Приклад: Вироком районного суду від 30.11.2006 р. Т., раніше судимого 22.06.2004 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі і звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, — було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Із матеріалів справи вбачається, що Т. вчинив інкримінований йому злочин у серпні 2006 р. Верховний Суд України, зупиняючи виконання вироку суду від 30.11.2006 р., зокрема відзначив, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Як визнав доведеним суд, Т. вчинив новий злочин протягом іспитового строку і йому було призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. Про те, приймаючи рішення за попереднім вироком про звільнення неповнолітнього Т. від відбування покарання з випробуванням суд, усупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КК, встановив йому іспитовий строк тривалістю 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 101 КК звільнення від відбування застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75–78 КК з урахуванням положень ч. 3 ст. 104 КК, зокрема щодо тривалості іспитового строку від 1 до 2 років. Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, Т. вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК у серпні 2006 р., тобто більш ніж через 2 роки і 2 місяці після його засудження вироком суду від 22.06.2004 р. за злочини, передбаченні частинами 2 і 3 ст. 185 КК, із застосуванням ст. 75 КК [242];

Ж) Повторність і рецидив злочинів впливають також на конструювання санкцій статей Особливої частини КК.

Наступним, не менш важливим наслідком повторності і рецидиву злочинів, є їхній вплив на конструювання санкцій статей Особливої частини КК і на призначення покарання. Якщо повторність злочинів або спеціальний рецидив визнаються кваліфікуючими ознаками, то, як правило, це впливає на ступінь тяжкості злочину і відповідно на суворість санкції за нього. Наприклад, контрабанда, за ч. 1 ст. 201 КК карається позбавленням волі на строк від 3 до 7 років з конфіскацією предметів контрабанди, тобто є тяжким злочином; контрабанда вчинена особою, раніше судимою за цей злочин, вже визнається особливо тяжким злочином і передбачає позбавлення волі на строк від 5 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна і конфіскацією предметів контрабанди [243].

1.2.2. Загальноправові наслідки судимості

В.В. Голіна відзначає, що “загальноправові наслідки судимості — це різноманітні за обсягом та порядком настання часткові обмеження прав і свобод особи, яка має судимість, що передбачені нормами різних галузей права (крім кримінального) і застосовується протягом усього або частини строку судимості особи, але не входить до змісту конкретного призначеного виду покарання”[244].

На Україні існує достатньо велика кількість законів різних галузей права, якими передбачені різноманітні обмеження прав і свобод осіб, які мають судимість. Класифікувати ці закони можливо по різним критеріям, однак, на нашу думку, найбільш ясну і доступну для юристів класифікацію цих нормативних актів — “по видам обмежень прав і свобод осіб, які перебувають у стані судимості”, запропоновано В.О. Навроцьким.

З його точки зору, загальноправові наслідки судимості полягають в різноманітних обмеженнях, що встановлюються законом щодо осіб, які мають непогашену або не зняту судимість, зокрема: 1) заборона приймати на певні посади. В одних випадках така заборона встановлена безвідносно до виду злочину, за який є судимість, в інших — береться до уваги судимість лише за умисний злочин чи певний вид злочинів. Так, особа, яка має судимість за будь-який злочин, не може бути наприклад суддею[245], прокурором, слідчим або адвокатом. Відсутність судимості за умисний злочин є умовою зайняття посади наприклад, народного депутата України. Певні посади можуть обіймати особи, в яких відсутня судимість за певні злочини наприклад, працівник державної податкової служби не може бути особа, яка має судимість за вчинення корисливих злочинів; 2) обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Наприклад, особи які мають судимість за корисливий злочин, не можуть бути зареєстровані як підприємці, виступати співзасновниками підприємницької організації, обіймати в них керівні посади і посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю; 3) обмеження у допуску до державної таємниці за наявності судимості за тяжкий злочин; 4) обмеження у виїзді за кордон громадянина України й обмеження у прийнятті до громадянства України для осіб, які були засудженні в Україні до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину; 5) збільшення мінімального розміру застави як запобіжного заходу (ст. 154-1 КПК); 6) обмеження, пов’язані із застосуванням адміністративного нагляду. Наприклад, заборона виходу з будинку (квартири) у визначений час, який не може перевищувати восьми годин на добу; 7) позбавлення права на отримання певних пільг. Наприклад, у випадку засудження державного службовця, йому припиняється виплати, передбачені законодавством України; 8) заборона призову осіб на строкову військову службу в мирний час, які були засуджені до позбавлення волі; 9) обмеження у застосуванні амністії. Наприклад, амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та (або) особливо тяжких злочинів [246]; 10) обмеження у застосуванні помилування. Наприклад, помилування до осіб, яких раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів, може бути застосовано лише у виняткових випадках [247].

Як ми раніше відзначали, погашена або знята судимість анулює всі правові наслідки у тому, числі і загальноправові.

Приклад: Вироком районного суду від 06.08.2007 р. Я. був засудженим за ч. 1 ст. 364 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі п. «б» ст. 1 Закону від 19 квітня 2007 р. «Про амністію» його було звільнено від основного та додаткового покарання. 27.08.2007 р. наказом Держінспекції з карантину рослин по області Я. звільнено із займаної посади на підставі п. 5 ст. 30 Закону «Про державну службу». Обґрунтовуючи свої вимоги, Я. послався на те, що оспорюваний наказ є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 88 КК він є особою, яка не має судимості. Районний суд постановою від 23.10.2007 р. позов задовольнив, наказ Держінспекції скасував, поновив Я. на посаді. Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд дійшов висновку, що Я. як засуджений за вчинення злочину зі звільненням від покарання вважається таким, що не має судимості, тому підстави для його звільнення із займаної посади не було. Апеляційний адміністративний суд постановою від 14.07.2008 р., залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України, рішення суду скасував, оскільки стосовно Я. було винесено обвинувальний вирок за вчинення умисного злочину з використанням службового становища, його судимість є несумісною із займаною посадою, перебуваючи на якій він і вчинив службовий злочин. Верховний Суд України, скасовуючи рішення вищестоящих судів, зокрема відзначив, що згідно зі ст. 12 Закону «Про державну службу» не можуть бути обраними або призначеними на посаду в державному органі особи, які мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади. Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості (ч. 3 ст. 88 КК). Згідно із ч. 2 ст. 86 КК законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть повністю звільненні від кримінальної відповідальності чи від покарання. Тобто особи, звільнені від покарання та яким покарання судом призначається, але у вироку постановляється про його остаточне і безумовне невиконання, визнаються такими, що не мають судимості. Оскільки вироком районного суду від 06.08.2007 р., Я. визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК і йому призначено покарання, проте на підставі п. «б» ст. 1 Закону останнього від відбування призначеного судом основного та додаткового покарання звільнено, то районний суд дійшов правильного висновку, що позивач є несудимою особою, а тому законних підстав для його звільнення із займаної посади не було[248].

Ми повністю згодні з рішенням Верховного Суду України, за виключенням одного, що районним судом Я. було звільнено не «від відбування призначеного покарання», а звільнено «від покарання», оскільки особа звільнена від відбування покарання є особою, що має судимість, наприклад, на підставі ст. 75 КК. (Ще один приклад того, чому треба відрізняти «звільнення від покарання» від «звільнення від відбування покарання»).

І останнє. Практично в юридичній літературі не розглядається питання, а чи має будь-які негативні наслідки для особи судимість (погашена чи знята судимість), наприклад його близьких родичів? На перший погляд, таке питання риторичне, але не поспішайте робити висновки.