Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

У статтях 45 та 46 КК відзначено, що особи, які вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняються від кримінальної відповідальності. На цих же підставах звільняються від кримінальної відповідальності особи, передбачені у статях 47 і 48 КК, які вперше вчинили ці ж злочини, незалежно від форми вини.

Як ми вже відзначали, Пленум Верховного Суду України в п. 3 своєї постанови № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звернув увагу суддів на те, що «такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості (або злочинів середньої тяжкості, залежно від форми вини — В.Б.), які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК (статей 46–48 КК — В.Б.)» [201].

Пізніше Верховний Суд України у п. 18 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, що «згідно зі статтями 45–48, ч. 1 ст. 97 КК однією з умов передбачених ними різновидів звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення особою злочину відповідного ступеня тяжкості вперше. Тому особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або має не погашену чи не зняту судимість за попередній, у тому числі і необережний злочин, звільняти від кримінальної відповідальності на підставі цих статей не можна» [202].

Таку ж точку зору займає і судова практика. Так, у узагальненні «Про практику застосування судами законодавства, що регулює закриття кримінальних справ», підготовленого суддею Верховного Суду України С.М. Міщенко, заступником начальника управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України Л.В. Гавриловою та головним консультантом управління В.М. Ткаченком, відзначено, що відповідно до положень статей 45–48 КК кримінальна справа не може бути закрита, а ця особа звільнена від кримінальної відповідальності, якщо у неї судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку. Так, ухвалою апеляційного суду скасовано постанову районного суду про закриття справи щодо К. внаслідок зміни обстановки через те, що місцевий суд не перевірив, а тому й не установив, що обвинувачений мав не зняту і не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину [203].

Таким чином, з правової точки зору, особами які вчинили злочин уперше є, як ті особи, котрі ні коли не вчиняли злочинів, так і ті особи, судимість у яких була знята або погашена за вчиненні ним злочини відповідно до діючого законодавства України.

В теорії кримінального права таку точку зору займає В.В. Голіна, який відзначає, що у теорії кримінального права вважається, що злочин є вчиненим вперше навіть у тих випадках, коли особа вчиняла раніше злочини, але на момент скоєння нового злочину судимість за них погашена або знята. «Присутність» судимості при визначенні даного поняття проявляється у тому, що наявність у минулому погашеної чи знятої судимості за раніше вчинені злочини не виключає можливість застосування судом інституту звільнення від кримінальної відповідальності [204].

Однак, слід визнати, що на Україні по цьому питанню існує і інша точка зору.

Так, О.О. Дудоров відзначає, що таке формулювання «особа, яка вперше вчинила злочин» фактично дозволяє звільняти особу від кримінальної відповідальності необмежену кількість разів, що нівелює профілактичне навантаження на відповідні статті закону [205]. О.О. Житний вважає, що слід визнати недоцільним, неефективним і шкідливим звільнення від відповідальності однієї й тієї ж особи вдруге лише за невеликий проміжок часу [206]. Є.О. Письменський підкреслює, що особа судимість якої погашена чи знята не може визнаватися такою, що скоїла злочин уперше. Тому в разі вчинення злочину особою, яка раніше фактично його скоювала, звільнення від кримінальної відповідальності є недопустимим [207].

З останньою точкою зору ми не згодні [208].

Д) Також вчинення злочину повторно та рецидив злочинів може бути підставою для відмови, як у звільненні від покарання через хворобу (ч. 2 ст. 84 КК), так і у звільненні від відбування покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК).

Згідно ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Крім тяжкості злочину, інших обставин справи, не менш важливе значення при звільненні від відбування покарання мають обставини, які характеризують особу винного, зокрема відсутність судимостей, зокрема на підставі ст. 89 КК.

Верховний Суд України у п. 11 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», відзначив, що «обмежень щодо повторного застосування ст. 75 КК стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК, закон не містить»[209].

Приклад перший: Вироком районного суду від 12.09.2006 р. Н., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. Верховний Суд України, задовольняючи касаційну скаргу захисника про застосування ст. 75 КК, зокрема відзначив, що Н. раніше притягувався до кримінальної відповідальності і відбував покарання у місцях позбавлення волі, на що послався суд у вироку, не є обставиною, що виключає можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки його судимості відповідно до вимог ст. 89 КК погашені [210].

Приклад другий: Вироком районного суду від 16.03.2005 р. Л., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 190 КК на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок змінено: на підставі ст. 75 КК Л. звільнено від відбування покарання з випробуванням. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційному поданні прокурора, зокрема відзначив, що та обставина, що Л. раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, не є підставою для скасування ухвали за м’якістю, оскільки ця судимість погашена [211].

Заради об’єктивності слід відзначити, що у Верховному Суді України по цьому питанню є і інша точка зору.

Приклад: Вироком районного суду від 16.03.2005 р. Т., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК на 2 роки позбавлення волі. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі захисника про застосування ст. 104 КК, зокрема відзначив, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом суду, яке він використовує тоді, коли приходять до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Місцевий суд призначив Т. більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, урахувавши, зокрема його роль у вчиненому злочинні, ступінь тяжкості останнього і дані про особу неповнолітнього підсудного. Колегія судів звертає увагу на те, що Т. вже притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК та був звільнений від відбування покарання за цим законом із випробуванням [212].

На наш погляд, важко погодитись з таким рішенням суду. Як ми раніше звертали увагу на те, що така точка зору в судовій практиці фактично означає те, що незалежно від того має судимість особа чи ця судимість знята або погашена відповідно до діючого законодавства, покарання в обох випадках призначається особі однакове. Така точка зору фактично зводить «до нуля» правові наслідки погашення або зняття судимості, оскільки не впливає не тільки на вид і розмір покарання, а також на можливість бути звільненим від відбування покарання.

Наявність же попередніх судимостей, навпаки може бути перешкодою для застосуванні до засудженого ст. 75 КК.

Приклад перший: Вироком районного суду від 03.03.2006 р. С., раніше неодноразово судимий, було засуджено за ч. 1 ст. 122 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням. У касаційному поданні прокурор відзначає про невідповідність призначеного покарання даним про особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, і судимості не були погашені. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора, зокрема відзначив, що із матеріалів справи видно, що С. раніше був 8 разів судимий за вчинення умисних злочинів, знову скоїв умисний злочин, характер і обставини вчинення якого свідчать про значну суспільну небезпечність особи засудженого. За таких обставин вирок суду, яким С. звільнено від відбування покарання з випробуванням, не відповідає зокрема даним про його особу внаслідок м’якості такого покарання[213].

Приклад другий: Вироком районного суду від 05.12.2006 р. Г., раніше неодноразово судимий, було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням. У касаційному поданні прокурор відзначає про невідповідність призначеного покарання даним про особу засудженого. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора, зокрема відзначив, що суд не дав належної оцінки і тим обставинам, що Г. раніше тричі судимий, судимості у встановленому порядку не зняті і не погашенні, що він 15.07.2000 р., будучи звільненим на підставі Закону України «Про амністію» від 11.05.2000 р. від відбування покарання за вироком суду від 11.01.2000 р. невдовзі вчинив новий злочин. У зв’язку з зазначеним вище колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо м’якості призначеного Г. покарання є обґрунтованими [214].