Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Виникає питання, чи може при призначенні покарання по останньому вироку бути врахована судимість особи за попереднім вироком?

На наш погляд, ні, оскільки на момент вчинення злочину, за який особа засуджується по останньому вироку, вона не мала судимості. Однак, деякі суди в цих випадках помилково враховують судимість за попереднім вироком.

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 21.03.2008 р. В., раніше судимого 26.08.2004 р. за ч. 1 ст. 369 КК на 2 роки обмеження волі, було засуджено за ряд злочинів, у тому числі і за п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено В. покарання у виді довічного позбавлення волі. Із матеріалів справи убачається, що В. вчинив злочини у період з 2000 р. до вересня 2002 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок, відзначив, що при призначенні В. покарання у виді довічного позбавлення, суд безпідставно врахував обставинами, які обтяжують покарання, — зокрема вчинення ним зазначених у вироку злочинів як раніше судимою особою. При цьому суд не врахував, що останній із злочинів, за які засуджено В. він вчинив у вересні 2002 р., тобто до його засудження вироком від 26.08.2004 р. Тобто відсутні підстави вважати, що він учинив злочини як раніше судима особа [223].

Приклад другий: Вироком районного суду від 24.02.2009 р. Н., раніше судимого 17.12.2007 р. за ч. 1 ст. 309 КК, ч. 2 ст. 307 КК до позбавлення волі строком на 5 років, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Н. вчинив інкримінований йому злочин у листопаді 2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурору, зокрема відзначив, що твердження в касаційному поданні про те, що кожен вирок щодо Н. має виконуватися самостійно, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки суд засудив Н. не до реального відбування покарання, а з випробуванням. У даному випадку суд не обмежений у застосуванні ст. 75 КК наявністю попередньої судимості [224].

У зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися з наступними рішеннями судів.

Приклад: Вироком районного суду від 18.07.2005 р. Д., раніше судимого 24.05.2005 р. за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, - було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Д. вчинив інкримінований йому злочин у серпні 2004 р. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі Д. про пом’якшення покарання, зокрема відзначив, що стосується призначення покарання, то воно є справедливим, відповідає вимогам кримінального закону. Суд врахував як ступінь тяжкості вчиненого Д. злочину, так і дані про його особу, який раніше був судимий [225].

На наш погляд, суди не мали права при призначенні покарання Д. враховувати його судимість від 24.05.2005 р., оскільки на момент вчинення злочину (серпень 2004 р.) за який той був засуджений 18.07.2005 р., останній не мав судимості.

Однак, якщо на момент вчинення злочину, за який особа засуджується по останньому вироку, остання мала судимість, то на неї поширюються кримінально-правові наслідки, пов’язанні з цією судимістю.

Приклад: Вироком районного суду від 07.02.2007 р. В., раніше судимого: 1) 22.12.1994 р. за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 2) 18.11.1997 р. за ч. 3 ст. 140 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 3) 23.07.2002 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 4) 24.05.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок був змінений і В. було призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК — 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК — 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК та ч. 4 ст. 70 КК В. було остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про невідповідність призначеного засудженому покарання даних про його особу, зокрема відзначив, що при постановленні вироку судом не було враховано дані про особу винного, а саме те, що В. не зробив належних висновків внаслідок відбутих раніше покарань за скоєння аналогічних злочинів. Суд на порушення ч. 1 ст. 67 КК не прийняв до уваги, що рецидив злочину є обставиною, яка обтяжує покарання для останнього. Також судом при винесенні вироку неправильно застосовано кримінальний закон, а саме: при призначенні покарання В. застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не принцип часткового складання призначених покарань, що відповідає особі винного й обставинам, що пом’якшують і обтяжують покарання [226].

Звертаємо увагу суддів на те, що проблема врахування судимості, при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, на цьому не вичерпується, оскільки ми розглянули ситуації, коли злочини, за які особи були засудженні за останнім вироком, були вчиненні до постановлення попереднього вироку.

Виникає наступне питання, чи може у цих випадках утворюватись повторність або рецидив щодо злочину, вчиненого до постановлення попереднього вироку при призначенні покарання по останньому вироку бути врахована судимість особи за попереднім вироком?

Верховний Суд України дав відповідь на це запитання у п. 21 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». Верховний Суд України, зокрема відзначив, що «за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, призначається покарання у випадках, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У таких випадках злочин, за який цю особу засуджено попереднім вироком, рецидиву щодо злочину, вчиненого до постановлення попереднього вироку, не утворює, але за відповідних умов може утворювати повторність злочинів» [227].

Виникає наступне питання, чи повинна враховуватися судимість за попереднім вироком, якщо злочин, за який особа осуджується по останньому вироку, почався до постановлення попереднього вироку, а закінчився цей злочин, після набрання законної сили попереднім обвинувальним вироком (розрив у часі між діяннями злочину)?

Приклад: Вироком районного суду від 11.10.2007 р. П., раніше судимого 31.08.2005 р. за ч. 2 ст. 309 КК на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком 3 роки, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що П. у серпні 2004 р. зірвав макову соломку, яку відніс та незаконно зберігав за місцем свого проживання. 01.07.2007 р. під час огляду працівниками міліції житла, ці наркотичні засоби були вилучені. У касаційній скарзі засуджений вказує на те, що придбання та подальше зберігання наркотичного засобу вчинено ним в серпні 2004 р., тобто до постановлення вироку від 31.08.2005 р., а тому остаточне покарання йому має бути призначено за ч. 4 ст. 70 КК. Також зазначає, що на час вчинення цього злочину вважався таким, що не має судимості відповідно до ст. 89 КК, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі П., зокрема відзначив, що склад злочину, вчиненого останнім утворюють дві різноманітні дії — придбання та зберігання наркотичного засобу. Придбання наркотичного засобу вчинено ним у серпні 2004 р., однак зберігання наркотичного засобу належить до злочинів, що тривають. Такі злочинні дії були припиненні після огляду працівниками міліції житла П. у липні 2007 р., тобто після постановлення вироку від 31.08.2005 р. Отже кваліфікація дій засудженого як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, є правильною. Оскільки П. продовжував вчиняти злочин під час іспитового строку, рішення суду про застосування ст. 71 КК є також правильним [228].

З нашої точки зору, в таких випадках судимість за попереднім вироком повинна бути врахована при призначенні покарання особі по останньому вироку. Однак, проблема, насамперед, полягає не у цьому, а у тому, що, по-перше, «питання про момент вчинення злочину, яке досить просто вирішується при так званому «одномоментному» його вчиненні, викликає складність в усіх випадках, коли між злочинним діянням та його результатом є розрив у часі; коли є розрив у часі між складовими злочинного діяння; коли співучасники одного злочину діють у різний час; коли, нарешті, вчинюється триваючий чи продовжуваний злочин»[229]. А по-друге, ці питання ще ускладнюється тим, що одні і ті же злочини юристи відносять до різних видів одиночних злочинів, які зокрема відрізняються між собою моментом закінчення злочину [230].

Так, П.С. Матишевський, А.А. Музика та Ю.А. Пономаренко відносять злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК до злочинів з альтернативними діями [231], а вчинення будь-якого з цих діянь утворює закінчений склад злочину. Ю.В. Баулін вважає, що дані альтернативні дії мають самостійне кримінально-правове значення. Згідно його точки зору, «якщо винний вчинив, наприклад, закінчений злочин у виді виробництва наркотичних засобів та замах на збут цих засобів, його дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — за ч. 1 ст. 307 КК та частинами 2 чи 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 307 КК»[232]. Інші вчені злочин, передбачений ст. 307 КК, відносять не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як правильно відзначає В.О. Навроцький, «вимагається не фактична, а юридична тотожність — вони передбаченні однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)» [233].

Тому не випадково, що немає єдиної точки зору по цьому питанню також і в судовій практиці, в тому числі і у Верховному Суді України.

Приклад перший: Вироком суду від 02.08.2007 р. К., раніше судимого 22.12.2006 р. за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що К. 14.04.2006 р. незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб, який 31.01.2007 р. був вилучений у нього робітниками міліції. Апеляційний суд, скасовуючи цей вирок, відзначив, що суд неправильно призначив покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів, оскільки К. вчинив злочин який є тривалим, так як після постановлення вироку від 22.12.2006 р. він продовжував зберігати наркотичний засіб, а тому йому необхідно було призначити покарання на підставі ст. 71 КК [234].

Приклад другий: Вироком суду від 20.03.2007 р. В. було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК з застосуванням ст. 69 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що засуджений 07.02.2007 р. близько 10 години незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотик, який зберігав при собі. Того ж дня близько 11 години 30 хвилин він намагався незаконно збути — обміняти наркотик на спиртні напої, які були у Х., однак останній від цього відмовився. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що із роз’яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” № 4 від 26.04.2002 р. вбачається, що під незаконним збутом наркотичних засобів (ст. 307 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації. Тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу уже складають закінчений злочин, і само по собі пропозиція придбати наркотичні засоби чи обміняти на спиртні напої не потребує окремої кваліфікації. Вона свідчить про те, що наркотичні засоби були придбані дійсно з метою збуту. Тому такі дії засудженого охоплюються ч. 2 ст. 307 КК як незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту. З таких обставин кваліфікація дій В. за ч. 3 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК є заявою і підлягає виключенню з вироку [235].

Приклад третій: Вироком суду від 10.02.2006 р. Т. було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. З матеріалів справи убачається, що В. 20.07.2002 р. незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотик, який зберігав при собі. Через 2 дні він намагався незаконно збути його громадянину В., але не довів свій злочинний намір до кінця з незалежних від його волі причин. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що згідно зі ст. 32 КК повторність злочинів відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Як встановлено судом, Т. незаконно придбав, виготовив, зберігав, перевіз з метою збуту і намагався незаконно збути наркотичний засіб, — тобто вчинив закінчений злочин, який складається з двох або більше діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром, що містять усі ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК не потребують [236].