Розділ І. Судимість як соціально-правове явище

Враховуючи вищевказане, можливо зробити такий висновок, якщо особі неправильне був обчислений строк погашення судимості, а фактично особа має судимість, це може бути підставою для скасування рішення суду про звільнення особи від відбування покарання.

Приклад: Вироком місцевого суду від 01.09.2006 р. П., не судимого згідно ст. 89 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 368 КК до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив інкримінований йому злочин у травні 2006 р. Верховний Суд України, скасовуючи вирок, зокрема відзначив, що П. раніше був судимий за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК до штрафу у розмірі 1020 грн. Відповідно до повідомлення державної виконавчої служби — 16.02.2005 р. було відкрите виконавче провадження, а згідно квитанції П. сплатив штраф 30.08.2005 р. Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 89 КК судимість П. могла бути погашена 30.08.2006 р. (через рік з дня відбування покарання), але строк погашення судимості був перерваний у зв’язку із вчиненням останнім нового злочину. Однак суд не перевірив цих обставин, зазначивши у вироку, що згідно ст. 89 КК П. не має судимості, що також вплинуло на призначення покарання засудженому. Таким чином, рішення суду про звільнення П. від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК, не можна визнати обґрунтованим [215];

Е) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів є обставиною яка при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК), а також при заміні невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК) є підставою для збільшення мінімальної частини покарання, що підлягає обов’язковому відбуттю засудженим.

Наприклад, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосовано до особи, яка раніше відбували покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі, тільки після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, у той час, як іншим засудженим, достатньо відбути тільки половину строку покарання, призначеного судом (п. 1 ч. 3 ст. 82 КК).

При цьому звертаємо увагу суддів на те, що не знята або не погашена судимість не може бути перешкодою при розгляді питання при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК), а також при заміні невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК), оскільки в першому випадку необхідно з’ясувати, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення (ч. 2 ст. 81 КК), а в останньому випадку необхідно з’ясувати, що засуджений став на шлях виправлення (ч. 3 ст. 82 КК).

Приклад: Попередня судимість не може бути підставою для відмови в умовно-достроковому звільненні засудженому від відбування покарання, якщо він сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення [216];

Є) Також вчинення злочину повторно та рецидив злочинів може бути підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) або за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

Верховний Суд України у п. 21 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, що «у випадках, коли повторність чи рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК» [217].

Крім того, вчинення особою, до якої було застосовано звільнення від покарання з випробуванням (ст. 75 КК) нового злочину під час іспитового строку тягне несприятливі для неї наслідки: скасування звільнення від відбування покарання і призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

Приклад: Вироком місцевого суду від 04.08.2006 р. Г. було засуджено за ч. 1 ст. 164 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, скасовуючи вирок суду, відзначив, що у вироку суд зазначив, що Г. раніше не судимий. Водночас у матеріалах справи є дані про те, що він 13.05.2005 р. засуджувався за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення воді зі звільненням на підставі ст. 75 КК від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, а новий злочин той вчинив 01.02.2006 р. Засуджуючи Г. за вчинення злочину, суд фактично не перевірив дані про попередню судимість та не вирішив питання про можливість застосування до засудженого ст. 71 КК, чим порушив вимоги кримінального закону [218].

Між тим, якщо судимість була знята або погашена, то призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків, виключається.

Приклад перший: Вироком районного суду від 26.03.2007 р. Р., раніше судимий 14.06.2004 р. за ч. 1 ст. 309 КК, ч. 2 ст. 358 КК до позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 10 місяців. Із матеріалів справи вбачається, що Р. вчинив інкримінований йому злочин у серпні 2006 р. У касаційному поданні прокурор зазначає, що суд безпідставно не призначив покарання на підставі ст. 71 КК. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурору, відзначив, що викладені у поданні доводи про неправильне застосування судом кримінального закону — незастосування при призначенні покарання правил ст. 71 КК за сукупністю вироків, є безпідставними, оскільки постановою районного суду від 29.06.2006 р. Р. було звільнено від призначеного йому покарання [219].

Приклад другий: Вироком районного суду від 29.01.2007 р. В., раніше судимий 24.03.2004 р. за ч. 3 ст. 185 КК позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що суд необґрунтовано призначив покарання за сукупністю вироків. В. злочин, за який він засуджений у даній справі, вчинив 01.10.2006 р., тобто після закінчення дворічного іспитового строку, призначеного йому за попереднім вироком. Суд керувався повідомленням від 29.01.2007 р. Держдепартаменту України з питань виконання покарань проте, що В. засуджений за вироком суду від 24.03.2004 р., покарання не відбув і судимість не у нього не знята. Між тим, із роз’яснень, що містяться у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами покарання», у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків [220].

Проблемні питання врахування судимості, які виникають при застосуванні ст. ст. 70, 71 КК.

1) В теорії кримінального права існують різні думки, по яким правилам треба призначати покарання винній особі, яка після постановлення вироку, але до набрання ним законної сили, вчиняє злочин.

Ряд вчених вважають, що до всіх злочинів вчинених особою до проголошення вироку, застосовуються правила ст. 70 КК, а якщо новий злочин вчинено після проголошення вироку — правила ст. 71 КК. Така точка зору існує і в судовій практиці. Так в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили [221].

Однак є і прихильники іншої точки зору, які вважають, що якщо всі злочини хоча і вчиненні особою після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, то має місце сукупність злочинів і покарання має призначатися за правилами, передбаченими ст. 70 КК.

На наш погляд, заслуговують серйозної уваги для майбутніх досліджень доводи одного із прихильників останньої точки зору В.І. Тютюгіна, який пов’язує цю проблему насамперед, з інститутом судимості. Він вважає, що термін «засуджений» є, похідним від терміну «судимість», бо означає, що як сама особа, так і вчинене нею діяння були піддані осуду з боку держави, який від її імені не тільки проголошується судом в обвинувальному вироку, а й набуває значення офіційного юридичного акту і тягне за собою юридично значущі наслідки лише з набранням цим вироком законної сили. Тому засудження особи повинно пов’язуватися тільки з наявністю у неї судимості, яка згідно з ч. 1 ст. 88 КК виникає, як відомо, лише з моменту набрання вироком суду законної силу, бо не може вважатися засудженою особа, яка ще (або вже) не має судимості. Якщо ж стати на протилежну позицію, то виникає парадоксальна ситуація, за наявності якої прийшлось би визнати, що правила ст. 71 КК, з одного боку, не можуть бути застосовані, коли судимість вже «зникла», бо вона погашена чи знята а, з іншого, — вони (ці правила) можуть використовуватися, коли ця судимість ще «не виникла», бо вирок за попередній злочин ще не набрав законної сили [222]. З нашої точки зору, ці аргументи В.І. Тютюгіна поки ще ніким не спростованні.

2) Особливості врахування судимості при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1–3 ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.