Розділ ІІ. Злочини проти порядку підлеглості та військової гідності

Наказ може бути відданий у будь-якій формі: письмово, усно, засобами електронного зв’язку, телефоном, телеграфом, радіозв’язком або в інший спосіб. Він може бути переданий безпосередньо підлеглому чи доведений до його відома через інших осіб. З деяких питань військової служби законодавством України встановлено тільки письмову форму віддання наказів (наприклад, з питань витрати грошових коштів[12]). Наказ має бути сформульовано чітко, не допускати подвійного тлумачення і не викликати сумнівів у підлеглого. Військовослужбовець, отримавши наказ, відповідає «Слухаюсь» і розпочинає його виконання, зобов’язаний неухильно виконати його. Про виконання наказу військовослужбовець зобов’язаний доповісти начальнику. Підлеглий зобов’язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу.

Для правильної юридичної кваліфікації цього злочину необхідно достовірно і точно встановити, чи перебували винний та потерпілий між собою у відносинах підлеглості по військовій службі. Як правило, це не викликає істотних труднощів, тому що службове становище військовослужбовців визначено військовими статутами та відповідними наказами командування.

З об’єктивної сторони цей злочин може виявлятися у двох альтернативних формах: 1) відкритої відмови виконати наказ начальника (непокора) або 2) іншого умисного невиконання наказу.

Відкрита відмова від виконання наказу є найбільш зухвалою формою його невиконання. При непокорі підлеглий або у категоричній формі заявляє про те, що він не виконуватиме наказ, або може мовчки демонстративно вчиняти дії, які явно свідчать про те, що наказ не виконуватиметься. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно. Публічна непокора, особливо перед строєм, як правило, свідчить про підвищену суспільну небезпечність злочину.

Суперечка підлеглого з приводу отриманого наказу, його обговорення не створюють складу злочину, якщо наказ виконано. У цьому разі суперечка може тягти за собою лише дисциплінарну відповідальність.

Інше умисне невиконання наказу ззовні може виявлятися в будь-яких діях чи бездіяльності. Невиконання наказу підлеглим може бути виявлено у формі явній, очевидній для інших військовослужбовців, або прихованій від них. Інше умисне невиконання наказу визначається тим, що підлеглий відкрито не заявляє, що не виконуватиме наказ начальника, наказ начебто приймається до виконання, але насправді умисно не виконується. Поняттям «невиконання наказу» охоплюються: невиконання дій, передбачених наказом; вчинення дій, заборонених наказом; неналежне виконання наказу, тобто відхилення від його припису в часі, місці та характері дій.

Відповідальність за ст. 402 КК настає за невиконання наказу, що містить конкретну вимогу. Невиконання вимог загальних обов’язкових норм, що містяться у статутах, посібниках, інструкціях, не може розглядатися як непокора. Відповідальність за невиконання таких загальних норм може наставати як за недбале ставлення до військової служби. За порушення ж статутних правил вартової, внутрішньої служби, правил водіння або експлуатації машин відповідальність настає за спеціальними нормами чинного КК.

Однак невиконання відданого начальником або старшим за військовим званням наказу, спрямованого на припинення підлеглим чи молодшим за військовим званням дій щодо порушенням загальних вимог військової служби та повернення до належного виконання ними своїх обов’язків, підпадає під ознаки ст. 402 КК.

Особа, яка одержала законний наказ, зобов’язана його виконати. За своєю природою виконання військовослужбовцем законного наказу начальника є виконанням юридичного обов’язку.

Разом з тим злочинність діяння відсутня, якщо непокора являє собою відмову від виконання явно незаконного наказу. У ч. 3 ст. 41 КК передбачено, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. Це положення цілком відповідає ч. 1 ст. 60 Конституції України, в якій закріплено, що ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні накази і розпорядження. За віддання і виконання явно злочинного наказу або розпорядження настає кримінальна відповідальність. Злочинним визнається наказ, що передбачає вчинення не тільки діяння, передбаченого КК, а й діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Вочевидь, виконавець наказу повинен оцінити його з точки зору того, приписує він вчинення злочину або ні. Виконавець наказу лише в тому разі має право відмовитися від його виконання, якщо для нього очевидно, у нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідомлює, що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це є неочевидним, небезспірним, то вона не має права відмовитися від виконання наказу, навіть якщо він приписує вчинення правопорушення.

Якщо особа помиляється в оцінюванні наказу як злочинного (наприклад, вважає, що наказ приписує вчинення злочину, а в дійсності наказ приписує заподіяння правомірної шкоди правоохоронюваним інтересам), то при вибачальній помилці, коли особа в обстановці, що склалася, не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, вона внаслідок казусу не підлягає відповідальності за відмову виконати законний наказ. Якщо ж помилка була невибачальною, тобто особа хоча і помилялася в оцінюванні законного наказу як злочинного, але за обставинами справи могла не припуститися такої помилки, то вона підлягає відповідальності за необережне невиконання наказу (наприклад, за ст. 403 «Невиконання наказу»).

За віддання і виконання злочинного наказу кримінальній відповідальності підлягають як особа, яка видала такий наказ, так і особа, яка виконала явно злочинний наказ. Службова особа, яка віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 423 КК) чи перевищення влади (ст. 424 КК) і за підбурювання чи організацію вчинення злочину, передбаченого в наказі.

Особа, для якої було очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконала такий наказ, підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульовано в ч. 4 ст. 41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних засадах». При цьому вчинення злочину на виконання такого наказу є обставиною, що пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Однак, якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне заподіяння шкоди передбачене в КК як злочинне.

Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (казус), то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу, кримінальній відповідальності підлягає тільки та особа, яка віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41). У цьому разі особа, яка виконала злочинний наказ, виступає своєрідним знаряддям у руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого приписувалося в наказі і який він вчинив «руками» невинуватого «виконавця».

На можливість правильного оцінювання законності або незаконності наказу впливають різні обставини, а саме: професійний досвід, ступінь усвідомлювання реальної обстановки та деякі інші чинники[13]. У деяких ситуаціях, коли існує різний ступінь обізнаності про конкретні обставини реальної обстановки, протиправність виконання наказу об’єктивно може бути усвідомлена лише підлеглим, а не начальником, який віддав наказ. Невиконання підлеглим наказу, протиправність якого відома лише йому, не можна кваліфікувати як злочин.

Непокору слід вважати закінченим злочином із моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту його умисного невиконання незалежно від настання наслідків.

Із суб’єктивної сторони відкрита відмова виконати наказ начальника здійснюється тільки з прямим умислом. Інше умисне невиконання наказу може бути здійснено також тільки з прямим умислом.

Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними і для його кваліфікації значення не мають.