Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

З цього приводу в літературі сформувалося дві позиції. Так, М.І. Хавронюк і С.В. Дячук вважають, що статті КК, в яких кримінальна відповідальність за певний вигляд діянь диференційована залежно від вартісного обчислення заподіяної шкоди, слід вважати бланкетними. З розуміння цих статей як бланкетних вони роблять висновок про те, що у разі зміни нормативно-правового акту, яким встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян у бік його збільшення, відбувається пом’якшення караності, а в окремих випадках і декриміналізація діянь, вчинених до набуття чинності такого нормативно-правового акту. У зв'язку з цим, вважають вони, при такому підвищенні є матеріальна підстава для зворотної дії кримінального закону в часі[530]. Такої ж позиції дотримується і Ю.Г. Ляпунов, на думку якого при збільшенні мінімального розміру заробітної плати “примітка до статті 89 КК (мається на увазі КК РФ 1960 року, у КК України – пункти 2 – 4 примітки до статті 185 – Ю.П.) має зворотну силу, що зумовлює необхідність застосування до винного більш м’якого закону, ніж той, який охоплював його діяння у момент вчинення злочину"[531]. В.М. Василаш та В.К. Грищук, хоч і не називають такі статті бланкетними, однак також підтримують викладену позицію[532].

Протилежну позицію з цього питання зайняв Б.В. Волженкін, який вважає, що збільшення неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (чи мінімального розміру заробітної плати), яке призводить до збільшення великого і особливо великого розміру розкрадання, не є пом’якшенням кримінальної відповідальності, а тому кримінальний закон не повинен мати зворотної дії. На жаль, автор не приводить на обґрунтування своєї позиції інших аргументів, окрім як вказівки на те, що ні суди, ні органи прокуратури в таких випадках не переглядали і не опротестовували вироки, що набрали законної сили на предмет зміни кваліфікації, пом’якшення покарання або звільнення від нього[533]. Зайняту Б.В. Волженкіним позицію підтримав В. Козлов, який на її обґрунтування посилався на пункт 3 Постанови Верховної Ради РРФСР від 5 грудня 1991 р. “Про порядок введення в дію і застосування Закону РРФСР “Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу РРФСР…”, де було вказано, що “розмір вчиненого розкрадання державного або колективного майна як кваліфікуюча ознака відповідних складів злочинів встановлюється з урахуванням мінімального розміру оплати праці, передбаченого законодавством, чинним у момент закінчення або припинення злочинної діяльності”, а не в момент розгляду справи судом[534]. Таке ж положення міститься і в пунктах 3 та 4 примітки до статті 185 КК України, де говориться що великий та особливо великий розміри розкрадань визначаються на момент їх вчинення. Ю.Г. Ляпунов докорив позицію В. Козлова тим, що вказівка в цьому випадку на застосування закону часу вчинення злочину не повинна заперечувати загального припису про зворотну дію більш м’якого кримінального закону[535].

Немає єдності і в судовій практиці щодо вирішення цієї проблеми. Так, Ф. до 1 березня 1996 року вчинила розкрадання державного майна на суму 100.167.430 карбованців. На момент скоєння нею цього діяння особливо великим розміром розкрадання вважалося розкрадання на суму в 250 мінімальних розмірів заробітної плати, або 15.000.000 і більше карбованців[536], а отже її діяння підлягало кваліфікації за статтею 861 КК України 1960 року. З 1 березня 1996 року мінімальний розмір заробітної плати було підвищено до 1.500.000 карбованців[537], і відповідно особливо великим розміром розкрадання стало вважатися розкрадання на суму 375.000.000 карбованців. Стрийський міський суд, судова колегій в кримінальних справах Львівського обласного суду та президія цього ж суду, які розглядали справу вже після 1 березня 1996 року, визнали, що у даному разі мало місце пом’якшення кримінальної відповідальності і кваліфікували скоєне Ф. діяння за частиною другою статті 84 КК України 1960 року як розкрадання державного майна шляхом зловживання посадової особи своїм посадовим становищем[538]. У подібній же ситуації був виправданий Л., який до 1 січня 1998 року незаконно перемістив через державний кордон України товари на суму 6.820 гривень. На момент вчинення цього діяння воно підпадало під ознаки складу злочину, передбаченого статтею 70 КК України 1960 року, оскільки вартість незаконно переміщених товарів перевищувала 200 мінімальних розмірів заробітної плати (15 гривень на той момент). Однак до моменту розгляду справи у суді розмір мінімальної заробітної плати було збільшено втроє, внаслідок чого вартість товарів, незаконне переміщення яких через кордон тягне кримінальну відповідальність за статтею 70 КК України, підвищилася до 9.000 гривень. За таких обставин суд визнав за необхідне виправдати Л. у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбачено статтею 70 КК України 1960 року, і вирок був залишений без змін касаційною та наглядовою інстанціями[539].

Судова ж колегія у кримінальних справах обласного суду Республіки Крим (нині – Верховний Суд Автономної Республіки Крим) та судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України у подібній ситуації підвищення мінімального розміру заробітної плати не визнали зміною кримінального закону, яка призводить до пом’якшення кримінальної відповідальності. У справі Г. і Т., які 18 серпня 1993 року вчинили замах на розкрадання державного майна у сумі 12.979.120 карбованців, вказані судові інстанції виходили з того, що при кваліфікації їх дій повинен враховуватися розмір мінімальної заробітної плати на день скоєння злочину – 6.900 карбованців[540]. Виходячи з цього розміру мінімальної заробітної плати скоєне є розкраданням в особливо великих розмірах. Судова колегія Верховного Суду, яка винесла ухвалу по справі 17 березня 1994 року, коли мінімальна заробітна плата вже складала 60.000 карбованців, а особливо великий розмір розкрадання – відповідно 15.000.000 карбованців, вирок судової колегії обласного суду Республіки Крим у частині кваліфікації розміру скоєного розкрадання залишила без змін[541]. Окрім того, у декількох своїх постановах Пленум Верховного Суду України недвозначно висловився на користь того, що у випадках, коли КК України визначає розмір заподіяної злочином шкоди у мінімальних заробітних платах (сьогодні – у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян), розмір такої мінімальної заробітної плати слід визначати саме на день скоєння злочину, а не на будь-який інший момент до чи після цього[542].

Основним аргументом прибічників того, що при підвищенні неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (чи мінімального розміру заробітної плати) відбувається пом’якшення кримінальної відповідальності, а в окремих випадках і скасування злочинності діяння, є теза про те, що примітка до статті 185 КК України та інші подібні приписи кримінального закону[543] є бланкетними. Так, Ю.Г. Ляпунов стверджує, що “великий розмір, як кваліфікуюча ознака розкрадання чужого майна є… бланкетним. Його реальний вміст в грошовому вираженні, – а це визначальний критерій застосування до винного, скажімо, ч. 3 ст. 144 КК (мається на увазі КК РРФСР 1960 року – Ю.П.) – цілком залежить від бланкетної основи – Федерального закону про мінімальний розмір оплати праці”[544]. Виходячи з цієї посилки, Ю.Г. Ляпунов робить висновок, що підвищення мінімального розміру оплати праці, не міняючи букву кримінального закону, змінює, проте, його “наповненість”, реальний зміст однієї з ознак складу розкрадання[545].

Розвиваючи далі ідею про бланкетність примітки до статті 185 КК України (на прикладі примітки до статті 81 КК України 1960 року), М.І. Хавронюк та С.В. Дячук доходять висновку про те, що “в кримінальному праві виділяється два види бланкетних диспозицій, що посилають до законів або інших нормативно-правових актів, які містять: 1) комплекс відповідних правил поведінки і заборон, посилання на які дається в диспозиції кримінально-правової норми (правила польотів, правила торгівлі, протипожежні правила тощо); 2) окремі норми, необхідні для правильного визначення тих або інших ознак складу злочину”[546]. До другого виду бланкетних диспозицій автори відносять, зокрема, й примітку до статті 81 КК України 1960 року, в якій були визначені великий і особливо великий розміри розкрадання залежно від кратності вартості викраденого мінімальному розмірові заробітної плати.

Однак, як відомо, у теорії права вироблене положення про те, що бланкетною статтею закону є стаття, сформульована, як вказує А.Ф. Черданцев, у вигляді відсилання до цілого ряду яких-небудь правил[547]. Ф.Н. Фаткуллін визначає бланкетні нормативно-правові приписи як такі статті законодавчого акту, “в яких законодавець у загальному вигляді відображає відповідну поведінку, а конкретний зміст останнього “розгортається” в іншому нормативному акті, розкривається за допомогою і на фоні спеціальних положень, що містяться там”[548]. На думку О.Е. Лейста “бланкетна норма називає в загальній формі, які правила необхідно виконувати. Що стосується конкретного змісту цих правил, то вони даються в спеціальних нормативних актах, окремих від даної норми”[549]. С.С. Алексєєв образно висловлюється, що бланкетна стаття – це лише “бланк”, який заповнюється правовими нормами, що містяться в інших джерелах[550]. Тобто, в теорії права послідовно проводиться ідея про те, що бланкетною є стаття закону, що посилає до іншої правової норми, іншого законодавчого припису. Таким чином, як слушно робить висновок М.І. Пікуров, у бланкетних кримінально-правових приписах “нормативний матеріал іншої галузевої належності … стає елементом її (кримінально-правової норми – Ю.П.) системи”[551].

Неоподатковуваний мінімум доходів громадян, як і мінімальний розмір заробітної плати, як відомо, мають двояку природу. Вони з’явилися у вітчизняному законодавстві як суто правові категорія – як, відповідно, розмір доходу, з якого не сплачуються податки, та як гарантований державою мінімум винагороди трудових затрат людини. Однак далі, залишаючись за формою свого вираження категорією юридичною (про що свідчить закріпленість їх у законі), і неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і мінімальний розмір заробітної плати, за своїм сутнісним змістом набули рис категорії економічної. Відомо, що в основі вартості майна лежить його ціна, тобто грошова оцінка[552]. А тому в умовах, коли оцінку вартості майна виразити в грошовій одиниці, яка законно знаходиться в обігу, в силу нестабільності останньої законодавець не зміг, він імплементував до багатьох законодавчих актів як мірило вартості майнової шкоди чи майна, яке є предметом злочину, спочатку мінімальний розмір заробітної плати[553], а потім і неоподатковуваний мінімум доходів громадян. До речі, Конституційний Суд Російської Федерації так і записав в одному зі своїх рішень, що: “за своєю правовою природою мінімальний розмір оплати праці є одиницею розрахунку (курсив мій – Ю.П.), яка визначається федеральним законодавцем з урахуванням соціально-економічних факторів”, а тому “його зміна не тягне зміни норми кримінального закону”[554].

Примітка до статті 185 КК України містить згадку про неоподатковуваний мінімум доходів громадян саме як про економічну категорію, що характеризує вартісне (грошове) вираження предмета розкрадання. Юридична форма мінімального розміру заробітної плати для кримінального закону байдужа. Кримінальний закон зможе оперувати поняттям “неоподатковуваний мінімум доходів громадян” і в тому випадку, якщо він буде не встановлюватися в законі, а, скажімо, буде визначатися за статистичним даними, курсом гривні до якої-небудь іноземної валюти[555], ринковою вартістю певного набору товарів або в інших одиницях вимірювання вартості, більш стійких, ніж національна валюта[556]. Таким чином, юридична форма мінімального розміру заробітної плати, внаслідок своєї можливої мінливості, не є його істотною ознакою для кримінального закону.

Відношення кримінального закону до неоподатковуваного мінімуму доходів громадян як до економічної, але не юридичної категорії має лише одне обґрунтування. Дана категорія була введена до КК в умовах гіперінфляції в країні, коли визначення вартості предмета розкрадання в твердій грошовій одиниці вимагало б періодичного перегляду у зв’язку із знеціненням останньої. Тому-то законодавець і пристосував для потреб кримінального закону, як і для потреб деяких інших законів, таку міру вартості, як, спершу, мінімальний розмір заробітної плати, а потім – неоподатковуваний мінімум доходів громадян, “інфляція” яких періодично “погашається” їх збільшенням. Названі категорії були використані законодавцем як більш тверда одиниця вартості порівняно з національною валютою. Точно так же законодавець міг використати для потреб кримінального закону й іншу економічну міру вартості речей. Наприклад, великий та особливо великий розмір розкрадання у примітці до статті 185 КК України міг бути виміряний у кратності до вартості “споживчого кошика” (яка не встановлюється нормативно, а обчислюється за статистичними даними), у твердій валюті якої-небудь іноземної держави[557], у вартості предмета розкрадання в золоті або іншому банківському металі або в інших одиницях вимірювання вартості, більш стійких, ніж національна валюта. Зрозуміло, що в такому випадку нам не довелося б говорити про бланкетність примітки до статті 185 КК України, оскільки навіть зовнішня форма вираження і закріплення співвідношення такої одиниці вартості з національною валютою не мала б юридичних рис.

Виходячи з викладеного, вважаю, що немає підстав говорити про бланкетність згаданого кримінально-правового припису й сьогодні, коли він оперує неоподатковуваним мінімумом доходів громадян як одиницею вартості. Неоподатковуваний мінімум доходів громадян у даному та подібних приписах виконує функцію сурогату національної валюти, але ніяк не встановлених іншими нормативно-правовими актами правил поведінки, що характерно для бланкетних приписів. Таким чином, на мій погляд, є всі підстави вважати примітку до статті 185 КК України описовим нормативно-правовим приписом. Ці приписи посилають правозастосувача не до норм, що регулюють певні суспільні відносини (як бланкетні приписи), а до числа (цифри), що міститься в Законі і що визначає гривневе вираження мірила вартості речей, яке використовується кримінальним законом. З точки зору КК закон, яким встановлюється неоподатковуваний мінімум доходів громадян, виконує не більше, ніж роль “довідника”, з якого можна дізнатися про його розмір на той або інший момент, але ніяк не нормативно-правового акту.

Викладене дозволяє, на мій погляд, зробити загальний висновок про те, що при збільшенні неоподатковуваного мінімуму доходів громадян кримінальний закон не змінюється. Відбувається тільки зміна “курсу” мірила вартості, що використовується КК, до національної валюти, що по суті своїй є економічним процесом, хоч і убраним на сьогодні в юридичну форму. У зв'язку з цим не може підійматися питання про зворотну дію кримінального закону, оскільки підставою такої дії є зміна самого кримінального закону, в наслідок якої відбувається скасування або пом’якшення кримінальної відповідальності.

До висновку про те, що збільшення мінімальної розміру заробітної плати (за новим КК України – неоподатковуваного мінімуму доходів громадян) не спричиняє змін кримінального закону, а, отже не може й ставити питання про можливість його зворотної дії, прийшов і Конституційний Суд України в своєму рішенні від 19 квітня 2000 року у справі про зворотну дію кримінального закону у часі[558]. Однак аргументи, наведені Судом на обґрунтування цього рішення, на мій погляд, не завжди переконливі. Суд також виходив з бланкетності примітки до статті 81 КК України 1960 року. На думку Суду, зміни в нормативно-правовому акті, на який посилається бланкетна стаття КК, не спричиняють змін у самому КК. Оскільки, згідно з пунктом 22 частини 1 статті 92 Конституції України злочинність і караність діянь визначається виключно законом, то, вказує Суд, стосовно бланкетних статей це необхідно розуміти так, що лише положення кримінального закону визначають наявність в діянні ознак складу злочину. В іншому випадку, на думку Суду, довелося б визнати можливість зміни кримінального закону підзаконний актами – Указами Президента, актами Кабінету Міністрів тощо. Тому, робить висновок Суд, зміна мінімального розміру заробітної плати відповідним нормативно-правовим актом (до 1993 року вона здійснювалася підзаконними нормативно-правовими актами, з 1993 року – Законами), не спричиняє за собою зміни кримінально-правового припису, зміст якого визначається із застосуванням такого розміру. Тому положення КК України про зворотну дію на ці випадки не поширюється і кримінальні справи не повинні переглядатися, якщо інше спеціально не передбачене законом.

Дана правова позиція Конституційного Суду України, якщо її поширити не на статті про розкрадання майна, а на всі дійсно бланкетні статті Особливої частини КК України, може мати певні негативні наслідки. Виходячи з неї, може бути визнане незаконним (або навіть неконституційним) надання зворотної дії подібним статтям при зміні різних правил, за порушення яких в цих статтях встановлюють відповідальність. Сказане стосується, зокрема, проблеми декриміналізації шляхом зміни змісту кримінального закону при збереженні сталою його форми, про що буде сказано нижче. З огляду на це, навряд чи можна погодитися з аргументацією, наведеною Конституційним Судом України на обґрунтування свого загалом правильного рішення.

Питання про пом’якшення кримінальної відповідальності шляхом обмеження повноваження держави на застосування щодо особи, яка вчинила злочин, інших її заходів, є менш дослідженим у літературі. Такий стан, очевидно, викликаний як меншою поширеністю та актуальність змін цих заходів, так і, більшою мірою, невключенням їх до змісту кримінальної відповідальності багатьма криміналістами.

Зокрема, малодослідженою залишається проблема зворотної дії в часі правил призначення покарання, при чому як загальних засад (статті 65-67 КК України), так і спеціальних правил призначення покарання за незакінчений злочин та злочин вчинений у співучасті (стаття 68 КК України), призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (стаття 69 КК України), призначення покарання за сукупністю злочинів (стаття 70 КК України) та сукупністю вироків (стаття 71 КК України), а також призначення покарання неповнолітнім (статті 99-103 КК України). На мій погляд, всі ці правила, в тих випадках, коли вони обмежують повноваження держави на призначення особі більш суворого покарання, повинні мати зворотну дію. Так, наприклад, за КК України 1960 року неповнолітньому могло бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років. Відповідно ж, наприклад, до пункту 3 частини 3 статті 102 КК України 2001 року такій особі за тяжкий злочин не може бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк більше семи років. Тому, якщо під час чинності КК України 1960 року неповнолітній вчинив злочин, який і за старим, і за новим законами карався позбавленням волі на строк до 10 років, то в частині правил призначення покарання за такий злочин новий КК України має зворотну дію.

Проте, більшість правил призначення покарання в новому КК України були були змінені в сторону надання державі повноваження на призначення більш суворого покарання і обмеження прав особи на призначення більш м’якого, у зв’язку з чим вони не можуть мати зворотної дії. Сказане, зокрема, стосується правил призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, правил призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків. Саме тому пунктами 12 і 13 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положення КК України 2001 року встановлено, відповідно, що: “У разі призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом за злочин, вчинений до набрання чинності цим Кодексом, суду слід керуватися вимогами статті 44 Кримінального кодексу України 1960 року” та “У разі призначення покарання за сукупністю злочинів, вчинених до набрання чинності цим Кодексом, застосовується стаття 42 Кримінального кодексу України 1960 року. Якщо хоча б один із злочинів, що входять у сукупність, вчинений після набрання чинності цим Кодексом, то застосовується стаття 70 або частина друга статті 103 цього Кодексу”.

Що ж стосується пом’якшення підстав звільнення від відбування покарання, то, як відомо, кожна з них містить в собі певні вимоги до особи, яка вчинила злочин. Такі вимоги виявляються як у формі обмеження її прав, так і в формі покладення на неї додаткових обов’язків. Так, наприклад, щоб бути умовно-достроково звільненою від відбування покарання особа повинна протягом визначеного законом строку довести своє виправлення сумлінною поведінкою та ставленням до праці, для заміни не відбутої частини покарання більш м’яким особа також протягом визначеного законом строку має довести, що вона стала на шлях виправлення тощо. Таким чином, у кожному разі закон передбачає необхідність вчинення особою певних дій чи утримання від їх вчинення як правило, протягом певного проміжку часу. Виходячи з цього, пом’якшення покарання шляхом розширення підстав звільнення від нього мислиме як шляхом зменшення визначеного законом строку, так і шляхом зменшення обсягу тих дій, які особа повинна вчинити, або вчинення яких вона повинна утриматися протягом цього строку для звільнення від відбування покарання.

При визначенні у КК України 2001 року строків, протягом яких особа має вчинити ті чи інші дії, або утриматися від їх вчинення як підставу звільнення її від покарання чи його відбування (при звільненні у зв’язку зі спливом давності виконання обвинувального вироку, умовно-достроковому звільненні, заміні не відбутої частини покарання більш м’яким) законодавець не скоротив, а, навпаки, в ряді випадків продовжив ці строки. Таким чином, повноваження держави на застосування правообмежень щодо особи, яка вчинила злочин, були в кримінальному законі розширені, отже кримінальна відповідальність посилена, а значить – підстава для зворотної дії кримінального закону в часі відсутня.

Говорячи про ті дії, які особа повинна вчинити, чи від яких вона повинна утриматися для звільнення її від покарання чи його відбування, слід відзначити, що, наприклад, при умовно-дострокове звільнення від відбування покарання та заміна покарання більш м’яким були поширені на всіх засуджених до покарання, не більш сурового, ніж позбавлення волі на певний строк, у тому числі й на осіб, до яких ці інститути в силу статті 521 КК України 1960 року не могли бути застосовані. Отже, в даній частині новий КК України пом’якшив кримінальну відповідальність згаданих осіб, а, значить, є матеріальна підстава для його зворотної дії в часі. Що ж до інших категорій засуджених, то новий кримінальний закон звузив ті обов’язки, які вони повинні виконати для того, щоб не відбута ними частина покарання могла бути замінена більш м’яким покаранням. Якщо КК України 1960 року вимагав для цього, щоб особа зразковою поведінкою та чесним ставленням до праці довела своє виправлення, то новий КК України 2001 року вимагає лише, щоб така особа “твердо стала на шлях виправлення”. Звісно, остання вимога є більш простою для реалізації засудженим, вимагає від нього виконання менших обтяжень[559], а тому в даному аспекті є матеріальна підстава для зворотної дії нового кримінального закону.