Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Чинність і дія кримінального закону в часі

Нарешті, А.М. Барканов, встановивши в своєму дослідженні, що кримінальні закони, які підвищують одні і знижують іншу межу покарання, в силу їх суперечливості взагалі не слід відносити до таких, що пом’якшують покарання, запропонував наступне розв’язання цієї проблеми. На його думку “досліджувана проблема потребує кардинального вирішення, суть якого полягає в тому, щоб санкція нового закону за видами і обсягом включених до неї покарань тлумачилася однозначно: відображала б санкцію старого закону, посилювала б чи пом’якшувала її”[518].

Оцінюючи сформовані у літературі позиції, слід перш за все відзначити, що концепції верхньої та нижньої межі не можуть бути підтримані в силу їх однобічності. Надаючи вирішального значення тій чи іншій межі покарання, яка є більш низькою, їх прибічники разом з тим, нехтують очевидним фактом – інша межа цього покарання в тому ж законі є більш високою, що свідчить, у цій частині, про посилення покарання. Не можна, на мій погляд, підтримати і пропозицію С.П. Мокринського та А.П. Козлова в силу відсутності в ній необхідної універсальності. Запропоноване ними вирішення аналізованої проблеми є безрезультатним при однакових розмірах зміни мінімальної та максимальної межі покарання. Як, наприклад, слід порівнювати м’якість санкцій, в яких передбачене покарання за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого у КК України 1960 року (позбавлення волі на строк від п’яти до дванадцяти років – частина 3 статті 101) і КК України 2001 року (позбавлення волі на строк від семи до десяти років – частина 2 статті 122)? В обох випадках медіана санкції складає вісім з половиною років позбавлення волі, а значить за запропонованим методом визначити яка з них є більш м’якою неможливо.

Що ж до підходу, обстоюваного Е.Я Немировським та А.О. Тілле, то, на мій погляд, ними не береться до уваги механізм дії кримінального закону. Як уже відзначалося, дія кримінального закону передбачає послідовне застосування спершу його гіпотези (кваліфікація діяння), і лише після цього – його санкції (призначається покарання). Згадані ж криміналісти пропонують спершу застосувати санкції порівнюваних законів (причому – обох одночасно), а потім, визначивши за якою може бути призначене більш м’яке покарання – застосувати гіпотезу одного з них. Разом з тим, І.С. Самощенко відзначив, що “ні в безспірних, ні тим паче у спірних випадках не можна виходити з того, яка санкція тут передбачена, бо це призводить до порушення законності. Єдино вірний шлях в тому, щоб оцінити всі фактичні обставини і встановити, до якого виду правопорушення відноситься діяння, нормою якого закону воно передбачене, а вже потім, яка санкція за нього встановлена”[519]. Тобто застосуванню санкції у будь-якому випадку має передувати застосування гіпотези кримінально-правового припису.

А.М. Барканов, як уявляється, взагалі відійшов від вирішення піднятої проблеми, обмежившись лише рекомендацією для законодавця не створювати подібних проблем, при чому цю рекомендацію законодавець навряд чи зможе реалізувати.

Тому найбільш сприйнятною, на мій погляд, уявляється позиція тих криміналістів, які пропонують у подібних випадках кваліфікувати діяння особи за тим законом, який передбачає більш низьку мінімальну межу покарання, але при призначенні покарання за цим законом не перевищувати максимальну межу, передбачену іншим. Однак, схвалення такого підходу на інструментальному рівні потребує відповідного теоретичного обґрунтування, яке, на жаль, на сьогодні ще не достатньо розроблене.

Уявляється, що в рамках концепції правової держави, яка зумовлює законодавчу обмеженість державної влади та інтерпретацію на користь особи кожної зміни її повноважень, у тому числі каральних, у подібних випадках покарання дійсно повинно призначатися в межах від меншого мінімуму одного із законів до меншого максимуму іншого закону. Проте, доти, поки спеціальне положення про це не передбачене в самому кримінальному законі, призначення покарання за таким правилом не можна визнати законним. Очевидно, що у даному разі суд ad hoc створює окремий кримінально-правовий припис, гіпотеза якого обирається судом з одного із порівнюваних законів, а санкція визначається ним же шляхом комбінування санкцій двох різних законів[520]. Таким чином суд, порушує закріплений Конституцією України принцип розподілу влад – він втручається у сферу повноважень законодавця, адже визначення діянь, які є злочинами та відповідальності за них є виключною прерогативою Верховної Ради України (пункт 22 частини 1 статті 99).

З того ж моменту, як тільки-но законодавець надає суду повноваження призначати у даному випадку покарання в рамках між найменшим мінімумом та найменшим максимумом, суд вже не створює санкцію ad hoc, а застосовує санкцію, визначену законодавцем. В Україні таке повноваження суду вперше було надано КК України 2001 року, в частині 3 статті 5 якого передбачено, що “закон про кримінальну відповідальність, який частково пом’якшує відповідальність, а частково її посилює має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність”. Цей законодавчий припис слід розуміти таким чином, що у разі різноспрямованих змін у санкції статті зворотну дію мають лише ті, які пом’якшують покарання. Тобто суд за такої ситуації кваліфікує вчинене діяння за законом часу його вчинення, але санкцію визначає в межах між меншим мінімумом та меншим максимумом санкцій.

Відому дискусійність викликало питання про те, чи є таким, що пом’якшує кримінальну відповідальність, закон, який одночасно пом’якшує основне покарання і посилює додаткове чи, навпаки, посилює основне покарання і пом’якшує додаткове. Приклад першого порядку бачимо в частині 2 статті 131 КК України 2001 року, відповідно до якої неналежне виконання медичним, фармацевтичним або іншим працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, що спричинило зараження вірусом імунодефіциту двох чи більше осіб карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. У той же час, відповідно до частини 2 статті 1083 КК України 1960 року таке ж діяння каралося позбавленням волі на строк до восьми років з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років. Тобто, законодавець у даному разі одночасно посилив основне покарання (шляхом підвищення його мінімуму) та пом’якшив додаткове (шляхом зменшення його максимуму). Протилежний приклад у практиці кримінальної законотворчості України досі не зустрічався, хоча можна передбачити, наприклад, що законодавець в якійсь санкції зменшить розміри основного покарання у виді позбавлення волі та одночасно замінить додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю покаранням у виді конфіскації майна.

В літературі була висловлена думка, що в подібних ситуаціях м’якість та жорсткість закону повинна визначатися лише на підставі основного покарання, незалежно від того, яке додаткове покарання він передбачає. І лише у випадку, коли основне покарання залишилося незмінним, співставленню підлягають додаткові покарання, передбачені різними законами[521]. “Необхідно особливо підкреслити, – писав Ю.Г. Ляпунов, – що застосуванню як більш м’який підлягає закон, який пом’якшує основні види покарання. Можливість призначення відповідно до цього закону додаткових видів покарання (наприклад, конфіскації майна) не впливає на оцінку ступеня тяжкості основного покарання, хоч би старий закон взагалі не передбачав додаткових покарань… Оскільки додаткові покарання за своєю юридичною природою носять факультативний характер, в силу чого суд, виходячи з конкретних обставин справи вправі взагалі їх не застосовувати до винуватого, остільки вони не можуть враховуватися при вирішенні питання про те, яких з порівнюваних законів є більш м’яким”[522].

Уявляється, що такий підхід не може бути сприйнятий. Надаючи гіпертрофованого значення основному покаранню, його прибічники при цьому нехтують тим, що обсяг кари додаткового покарання в окремих випадках навіть може наближатися до обсягу кари основного покарання. Дійсно, хіба додаткове покарання у вигляді повної конфіскації майна з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на три роки містить менший обсяг кари, аніж позбавлення волі строком на п’ять років? Однозначну відповідь на це питання дати важко, але саме такі відповідно додаткове та основне покарання передбачено, наприклад, у частині 4 статті 364 КК України.

Слід констатувати, що теорія кримінального права досі не виробила єдиного мірила обсягу кари, що містять різні види та розміри покарань[523]. Наслідком цього є, зокрема, й неможливість порівняння суворості комбінацій одного основного і додаткового покарання з іншим основним і додатковим покаранням. Тому, у зв’язку з неможливістю порівняння суворості комбінацій основного і додаткового покарання у різних законах за сукупним обсягом кари, що в них міститься, уявляється за необхідне порівнювати окремо суворість основних та додаткових покарань у цих законах. І в даному разі, з урахуванням положень частини 3 статті 5 КК України, новий кримінальний закон буде мати зворотну дію лише в тій частині, в якій він пом’якшує основне чи додаткове покарання, і, відповідно, не матиме такої дії в тій частині, в якій він посилюватиме інше покарання. Так, у наведеному вище прикладі щодо частини 2 статті 131 КК України зворотну дію в часі матиме лише та частина її санкції, яка стосується пом’якшення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Та ж частина санкції цього кримінально-правового припису, яка підвищує мінімум основного покарання у виді позбавлення волі, зворотної дії не має.

Не менш складно, як у теоретичному, так і в правозастосовчому аспекті проблема пом’якшення кримінальної відповідальності стає у випадку, коли з кримінального закону вилучається одна кваліфікуюча ознака злочину і одночасно вводиться інша, якщо при цьому, скоєне особою діяння має обидві ці ознаки. Так, наприклад, відповідно до пункту “з” статті 93 КК України 1960 року обтяжуючою обставиною умисного вбивства було вчинення його особливо небезпечним рецидивістом. У частині ж 2 статті 115 КК України 2001 року така обтяжуюча обставина умисного вбивства не передбачається, що зумовлено скасуванням самого інституту особливо небезпечного рецидивіста. Натомість у згаданій статті передбачається в якості обтяжуючої обставини умисного вбивства вчинення його щодо малолітньої дитини (пункт 2 частини 2) У цьому зв’язку постає питання: як кваліфікувати після 1 вересня 2001 року умисне вбивство малолітньої дитини, вчинене особливо небезпечним рецидивістом, наприклад влітку 2001 року, ще за чинності КК України 1960 року? З одного боку, кваліфікуюча ознака, що була передбачена КК України 1960 року, не передбачена новим законом. З іншого боку, кваліфікуюча ознака, передбачена новим законом, не була передбачена законом, чинним під час вчинення діяння.

Коли подібна проблема постала перед російськими правозастосувачами та наукою, якогось однозначного її вирішення не вдалося досягнути. Так, Е.Т. Борисов вважає, що ця проблема може мати два вирішення. По-перше, вчинене за описаних обставин діяння може кваліфікуватися як “просте” умисне вбивство (без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин). По-друге, оскільки і за тим, і за іншим законом, вчинене є кваліфікованим вбивством, діяння необхідно кваліфікувати за тим законом, санкція якого є більш м’якою[524]. Однак, врешті-решт, тієї чи іншої позиції автор так і не підтримав. О.С. Горелик же знайшов за необхідне підтримати першу позицію, вважаючи, що “коли в новому та старому законах передбачені різні кваліфіковані обставини, то жодна з них не може бути застосована до діяння, вчиненого до, але такого, що розглядається після набуття чинності новим законом”[525].

Уявляється, що позиція О.С. Горелика з цього питання є правильною. Дійсно, виключивши із закону одну кваліфікуючу ознаку, законодавець тим самим звузив обсяг каральної влади держави щодо осіб, які мали такий статус. Діяння, вчинені такими особами, підлягають кваліфікації за іншим кримінально-правовим приписом, який обкладений менш суворою санкцією. Таким чином, у даному разі кримінальна відповідальність була пом’якшена шляхом внесення змін не до санкції (як у більшості випадків), а до диспозиції кримінально-правового припису. Разом з тим, внісши до диспозиції цього припису й іншу зміну – нову кваліфікуючу ознаку – законодавець тим самим у цьому моменті розширив обсяг каральної влади держави, оскільки злочин з такою ознакою став кваліфікуватися за кримінально-правовим приписом з більш суворою санкцією. Така нова ознака, як справедливо наголошує А.Є. Якубов, може враховуватися лише щодо злочинів, вчинених після набуття новим кримінальним законом чинності[526].

Таким чином, у даному разі кримінальний закон фактично зазнав двох змін, одна з яких полягає у пом’якшенні кримінальної відповідальності за певне діяння, а інша – у її посиленні за те ж діяння. В такому випадку, як і в аналізованих вище, матеріальною підставою зворотної дії кримінального закону є лише та його зміна, яка спрямована на пом’якшення кримінальної відповідальності. Тому, умисне вбивство малолітньої дитини, вчинене особливо небезпечним рецидивістом влітку 2001 року може бути кваліфіковане за новим КК України лише як “просте” умисне вбивство – частина 1 статті 115 КК України.

Можливі, однак, випадки, коли кваліфікуюча ознака, передбачена новим кримінальним законом, лише зовні буде виглядати новою. Так, наприклад, КК України 2001 року передбачив для задоволення статевої пристрасті неприродним способом нову, не передбачену статтею 118 КК України 1960 року, кваліфікуючу ознаку: вчинення цього діяння щодо малолітньої (частина 3 статті 153). Цей злочин карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років. Одночасно була частково пом’якшена кримінальна відповідальність за вчинення такого злочину стосовно неповнолітньої – знижений максимальний розмір позбавлення волі з 10 до 7 років. У зв’язку з цим постало питання про кваліфікацію задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчиненого щодо малолітньої під час чинності КК України 1960 року. Іноді вважають, що малолітство потерпілої є новою кваліфікуючою ознакою, яка не може бути поставлена в вину, а тому вчинене в такій ситуації пропонується кваліфікувати за частиною 2 статті 153 КК України 2001 року як задоволення статевої пристрасті стосовно неповнолітньої. Проте, таке твердження уявляється невірним. Очевидно, що поняття “неповнолітньої” в частині 2 статті 118 КК України 1960 року та в частині 2 статті 153 КК України 2001 року не тотожні. В першому випадку це поняття охоплює осіб у будь-якому віці, але не старше 18 років, в другому – лише осіб у віці від 14 до 18 років. Отже, за частиною 2 статті 118 КК України 1960 року “неповнолітня” – це і “малолітня”, і особа, віком від 14 до 18 років. Тому малолітство потерпілої не є новою кваліфікуючою ознакою в частині 3 статті 153 КК України 2001 року. Отже, співставляти частину 2 статті 118 КК України 1960 року на предмет посилення чи пом’якшення кримінальної відповідальності слід не з частиною 2, а з частиною 3 статті 153 КК України 2001 року. У зв’язку з цим, задоволення статевої пристрасті неприродним способом стосовно особи, віком до 14 років, вчинене до 1 вересня 2001 року слід кваліфікувати за частиною 2 статті 118 КК України 1960 року, оскільки її санкція (позбавлення волі на строк від двох до десяти років) є більш м’якою, ніж санкція частини 3 статті 153 КК України 2001 року (позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років)[527].

Примикає до розглянутого способу пом’якшення покарання і його пом’якшення шляхом виключення кваліфікуючих ознак злочину, що тягне за собою перекваліфікацію вчиненого на іншу, більш м’яку частину статті чи іншу статтю КК. На відміну від попередньо розглянутої ситуації, у даному разі зміни також вносяться до гіпотези кримінально-правового припису, однак такі зміни є більш “простими” – вони полягають лише у виключенні однієї кваліфікуючої ознаки без одночасного введення іншої. В результаті такої зміни однієї гіпотези кримінально-правового припису, діяння кваліфікується за іншою гіпотезою, яка обкладена меншою санкцією. Тому слід погодитися з Т.Г. Дауровою, що пом’якшення покарання у даному випадку відбувається без внесення змін безпосередньо до санкції кримінально-правового припису[528].

Так, наприклад, відмова в КК України 2001 року від поняття особливо небезпечного рецидивіста зумовила перекваліфікацію злочинів, вчинених особами, які мали такий статус. В пункті 9 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень КК України законодавець спеціально вказав, що “з дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до статті 26 Кримінального кодексу України 1960 року. Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінюється кваліфікації вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до частини третьої статті 74 цього Кодексу”. Тобто, якщо, наприклад, під час чинності КК України 1960 року особливо небезпечний рецидивіст вчинив крадіжку (каралася, відповідно до частини 4 статті 140 КК України позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна), то з набуттям чинності КК України 2001 року його діяння, за відсутності інших кваліфікуючих ознак, має бути перекваліфіковане за частиною 1 статті 185 цього Кодексу (санкція: штраф до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або позбавлення волі на строк до трьох років).

В окремих випадках “відпадання” кваліфікуючої ознаки може потягнути припинення кримінальної справи з інших підстав, не пов’язаних з питаннями чинності і дії кримінального закону в часі. Так, наприклад, нечітка редакція частини 1 статті 19 КК України 1960 про поняття співучасті дозволила Пленуму Верховного Суду України дати роз’яснення, що “дії учасника групового зґвалтування підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 117 Кримінального кодексу (частина 3 статті 152 КК України 2001 року – Ю.П.) і у тому разі, коли інші учасники злочину через неосудність, недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або з інших передбачених законом підстав не були притягнуті до кримінальної відповідальності”[529]. Відповідно ж до статті 26 КК України 2001 року в подібних випадках співучасть відсутня. Тому, якщо під час чинності КК України 1960 року особа, яка є суб’єктом злочину, і неосудний чи малолітній разом вчинили зґвалтування, що кваліфікувалося за частиною 3 статті 117 названого Кодексу (за ознакою вчинення злочину групою осіб), то після набуття чинності КК України 2001 року скоєне суб’єктом злочину підлягає перекваліфікації за частиною 1 статті 152 цього Кодексу, за якою він може підлягати відповідальності лише за наявності скарги потерпілої. Відсутність же такої скарги є підставою відмови в порушенні або закриття порушеної кримінальної справи (пункт 7 частини 1 статті 6 КПК України).

Особливої актуальності набуло на разі визначення того, чи пом’якшується кримінальна відповідальність при підвищенні неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (а за КК України 1960 року – мінімального розміру заробітної плати), внаслідок чого той чи інший злочин втрачає кваліфікуючу ознаку і підлягає кваліфікації за іншим кримінально-правовим приписом, що передбачає менш суворе покарання? Іншими словами, чи можна вважати законом, що пом’якшує кримінальну відповідальність, закон, яким підвищений неоподатковуваний мінімум доходів громадян?

Сторінки


В нашій електронній бібліотеці ви можете безкоштовно і без реєстрації прочитати «Чинність і дія кримінального закону в часі» автора Пономаренко Ю.А. на телефоні, Android, iPhone, iPads. Зараз ви знаходитесь в розділі „Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі“ на сторінці 4. Приємного читання.

Запит на курсову/дипломну

Шукаєте де можна замовити написання дипломної/курсової роботи? Зробіть запит та ми оцінимо вартість і строки виконання роботи.

Введіть ваш номер телефону для зв'язку, в форматі 0505554433
Введіть тут тему своєї роботи