Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

2) зниження максимального розміру основного покарання при збереженні сталим його мінімального розміру і при одночасному збереженні сталим, пом’якшенні чи відсутності додаткового покарання. Зокрема, основний склад зґвалтування відповідно частини 1 статті 117 КК України 1960 року був обкладений санкцією у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років. У частині ж 1 статті 152 КК України 2001 року передбачено покарання за той же злочин у виді позбавлення волі на строк від трьох до п’яти років;

3) зниження мінімального розміру основного покарання при збереженні сталим його максимального розміру при збереженні сталим, пом’якшенні чи відсутності додаткового покарання. Наприклад, умисне знищення державного чи колективного майна, вчинене загальнонебезпечним способом, якщо воно потягло людські жертви чи заподіяло особливо великі збитки, відповідно до частини 3 статті 89 КК України 1960 року каралося позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років. У частині ж 2 статті 194 КК України 2001 року, яка передбачає кримінальну відповідальність за таке ж діяння, законодавець понизив мінімальну межу покарання у вигляді позбавлення волі і санкція цього припису тепер передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п’ятнадцяти років;

4) одночасне зниження мінімального і максимального розмірів основного покарання при збереженні сталим, пом’якшенні чи відсутності додаткового покарання. Наприклад, якщо відповідно до частини 3 статті 141 КК України 1960 року грабіж з проникненням до житла карався позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна чи без такої, то відповідно до частини 3 статті 186 КК України 2001 року цей злочин карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років. Як видно, законодавець у цьому разі не лише понизив одночасно верхню та нижню межі основного покарання, а й скасував додаткове;

5) введення альтернативного більш м’якого основного покарання при збереженні сталим, пом’якшенні чи відсутності додаткового покарання. Так, умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого відповідно до статті 95 КК України 1960 року каралося позбавленням волі на строк до п’яти років. Відповідно ж до статті 116 КК України воно карається обмеженням волі на строк до п’яти років (альтернативне основне більш м’яке покарання) або позбавленням волі на той самий строк. Точно так же пом’якшенням кримінальної відповідальності визнається і пом’якшення альтернативного основного покарання, вчинене способами, описаними у попередніх чотирьох пунктах.

Слід, однак, зазначити, що була також висловлена думка про те, що підвищення максимального розміру більш м’якого альтернативного виду основного покарання[489] слід вважати пом’якшенням кримінальної відповідальності, оскільки таке нововведення надає судові право більш широко, аніж раніше, застосовувати це альтернативне більш м’яке покарання до осіб, які за раніше чинним законом були б засуджені до більш сурового основного виду покарання[490]. На мій погляд, погодитися з таким підходом не можна. Підвищення максимального розміру будь-якого покарання (у тому числі й основного альтернативного) розширює каральні повноваження держави. А це, як було вже доведено вище, у кожному випадку унеможливлює зворотну дію кримінального закону;

6) перетворення обов’язкового додаткового покарання на факультативне при збереженні сталим чи пом’якшенні основного. Так, наприклад, посягання на життя представника іноземної держави відповідно до статті 59 КК України 1960 року до набуття чинності законом України “Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів Української РСР, Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення та Митного кодексу України”[491] каралося позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна або смертною карою з конфіскацією майна. Названим же законом конфіскація майна була передбачена в санкції цієї статті як факультативне додаткове покарання;

7) виключення обов’язкового чи факультативного додаткового покарання при збереженні сталим чи пом’якшенні основного. Наприклад, відповідно до частини 1 статті 109 КК України 2001 року дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, а також змова про вчинення таких дій карають позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років. За частиною ж 1 статті 561 КК України 1960 року вони каралися позбавленням волі на строк від п'яти до п'ятнадцяти років з конфіскацією майна. Отже, приймаючи новий кримінальний закон, законодавець у даному разі не лише понизив максимальну межу основного покарання, а й виключив із санкції обов’язкове додаткове;

8) заміна обов’язкового чи факультативного додаткового покарання іншим, більш м’яким при збереженні сталим чи пом’якшенні основного. Реальних прикладів такого способу пом’якшення кримінальної відповідальності історія розвитку кримінального законодавства України не дає, однак гіпотетично можна уявити ситуацію заміни в санкції певної статті конфіскації майна, наприклад, штрафом чи позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю або штрафом як додатковим покаранням. Такий спосіб пом’якшення кримінальної відповідальності застосовував законодавець Російської Федерації: якщо відповідно до частини 2 статті 144 КК РФ 1960 року крадіжка, вчинена з проникненням до житла каралася позбавленням волі на строк від двох до семи років з конфіскацією майна чи без такої, то відповідно до частини 2 статті 158 КК РФ 1996 року таке ж діяння карається позбавленням волі на строк від двох до шести років зі штрафом у розмірі до п’ятдесяти мінімальних розмірів оплати праці або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до одного місяця чи без такого;

9) пониження мінімального, максимального чи одночасно мінімального і максимального розмірів обов’язкового чи факультативного додаткового покарання при збереженні сталим чи пом’якшенні основного. Такий спосіб пом’якшення покарання (а тим самим і кримінальної відповідальності) має місце у санкції частини 3 статті 158 КК України. Якщо відповідно до частини 3 статті 128 КК України 1960 року завідомо неправдивий підрахунок голосів чи завідомо неправдиве оголошення результатів виборів каралося позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від двох до п’яти років, то відповідно до згаданої статті нині чинного КК таке діяння карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років;

10) введення альтернативного більш м’якого додаткового покарання при збереженні сталим чи пом’якшенні основного. Практика законотворчості України поки що не дала прикладів такого пом’якшення кримінальної відповідальності. Однак, теоретично можна уявити, що законодавець може за певних умов включити до санкції, що передбачає обов’язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, в якості альтернативного додаткового покарання штраф, після чого санкція набуде, наприклад такого виду: “карається позбавленням волі на строк… з конфіскацією майна або зі штрафом у розмірі…”.

Більш спірними в літературі виявилися питання про наявність чи відсутність пом’якшення покарання при деяких інших варіантах зміни кримінального закону, пов’язаних як зі змінами його санкції, так і, більшою мірою, змінами його гіпотези. До таких дискусійних проблем, зокрема, відносяться проблеми визначення порівняної суворості покарань у випадках:

1) підвищення максимальної межі при одночасному пониженні мінімальної чи пониження максимальної межі при одночасному підвищенні мінімальної межі основного чи додаткового покарання;

2) посилення основного покарання при пом’якшенні додаткового чи пом’якшення основного покарання при посиленні додаткового;

3) вилучення з гіпотези статті кримінального закону однієї кваліфікуючої ознаки та включення іншої чи вилучення однієї кваліфікуючої ознаки без включення іншої;

4) зміни розмірів одиниць, в яких кримінальним законом вираховується розмір заподіяної злочином матеріальної шкоди.

Достатня дискусійність і теоретична невизначеність того, який закон є більш м’яким в названих ситуаціях, спонукала окремих криміналістів до внесення пропозиції про те, що бажано було б в самому КК визначити поняття “більш м’якого закону”[492]. Однак, на мій погляд, навряд чи кримінально-правова наука готова на разі дати універсальне визначення більш м’якого кримінального закону, яке, по-перше, охопило б всі види таких законів, а, по-друге, розділялося б усіма чи більшістю криміналістів. Разом з тим, вироблення теоретичного обґрунтування такого поняття є нагально необхідним. Тому з огляду на це, а також на недостатню дослідженість деяких з названих проблемних питань пом’якшення покарання та певну дискусійність інших, уявляється за необхідне зупинитися на них більш детально.

Так, до нинішнього часу, не дивлячись на те, що вона має величезне практичне значення, не отримала законодавчого вирішення проблема вибору більш м’якого з двох кримінальних законів, один з яких передбачає більш низький мінімум і більш високий максимум одного й того ж виду покарання. Тим не менше, практика законотворчості досить часто пропонує подібні ситуації. Наприклад, відповідно до частини 3 статті 215 КК України 1960 року основним покаранням за порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило загибель кількох осіб було позбавлення волі на строк від трьох до п'ятнадцяти років. Відповідно ж до частини 3 статті 286 КК України 2001 року основне покарання за таке ж діяння – позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років. Як видно, законодавець одночасно підвищив мінімум і понизив максимум цього покарання.

В літературі з приводу вибору закону, який підлягає застосуванню у подібній ситуації, висловлено декілька точок зору. Одні вчені (М.І. Блум[493], М.М. Ісаєв[494], М.І. Ковальов[495] та інші) вважають більш м’яким, закон з більш низьким мінімумом покарання. Інші (Я.М. Брайнін[496] Б.В. Волженкін[497], М.Д. Дурманов[498] О.М. Ігнатов[499], В. Марчук[500], А.Б. Сахаров[501], В.Ф. Фефілова[502] та інші) вважають, що застосуванню підлягає закон з більш низьким максимумом покарання. Ціла група авторів пропонує застосовувати закон з більш низьким мінімумом покарання, але при цьому призначати покарання не вище максимуму, передбаченого іншим законом (М.І. Бажанов[503], О.І. Бойцов, Б.В. Волженкін[504], В.М. Василаш[505], Н.А. Неклюдов[506], Ю.Д. Северин[507], М.Д. Шаргородський[508], А.Є. Якубов[509]). Оригінальну ідею висловив С.П. Мокринський, який пропонував у подібних ситуаціях співставляти середні арифметичні величини мінімуму і максимуму покарань обох законів[510]. Позицію С.П. Мокринського пізніше підтримав А.П. Козлов[511].

На думку естонських криміналістів при різних мінімальних та максимальних межах більш м’яким визнається закон з більш низькою максимальною межею, за виключенням випадків, коли для конкретного обвинуваченого більш сприятливим є закон, санкція якого має більш високу максимальну межу, але при цьому більш низьку мінімальну[512]. Однак далі вони цю думку не розвивають і досліджують ситуації, за якої більш сприятливим для особи може бути закон з більш високою максимальною межею санкції. За твердженням же М.І. Блум окремі західні вчені ще у XІX столітті пропонували в даній ситуації дати можливість самому підсудному обрати більш сприятливе для себе покарання з тих, що встановлені старим та новим законом[513]. Таким же чином вирішувалося питання про застосування нового чи старого закону і в законодавстві деяких штатів США (наприклад, Каліфорнії) та в КК Мексики 1871 року, де у випадку сумніву в тому, який закон більш м’який, вибір надавався самому підсудному[514].

А.О. Тілле запропонував в аналізованій ситуації відмовитися від попередньої абстрактної оцінки законів. Він писав, що слід “розглядаючи конкретну справу за кваліфікуючою частиною норми, врахувавши конкретні обставини, порівняти призначення санкцій даному обвинуваченому та вибрати той закон, який дозволяє призначити більш м’яке покарання”[515]. Подібних поглядів раніше дотримувався Е.Я. Немировський, який писав, що “якщо максимум покарання у новому законі нижчий, ніж у старому, але мінімум вищий, суд повинен спершу обрати відповідно до обставин справи, мінімальну, максимальну чи середню міру покарання, а потім вирішує, за яким закону обрана міра м’якша”[516]. Точно так же вважав і М.С. Таганцев[517]. Тобто, на відміну від А.О. Тілле, Е.Я. Немировський і М.С. Таганцев пропонували спершу визначати не конкретний розмір покарання, якого заслуговує особа за кожним із законів, а те, чи вона заслуговує його мінімуму, максимуму чи середнього розміру і, виходячи з цих розмірів, визначати більш м’який закон.