Розділ «5. ПРАВОСУДДЯ: СОЦІОНОРМАТИВНИЙ ПІДХІД»

Категорія права не може набувати такого універсального змісту, як філософські категорії «матерія» чи «форма». Останні можуть бути адекватними до пізнання будь-якого явища, в той час як категорія права застосовується лише до обмеженого кола історично відомих чи прогнозованих правових явищ.

А оскільки феномен права не існує інакше як у правовій системі, ширше — конкретно-історичній правовій реальності, то між емпіричним базисом правової теорії та її вершиною — прогнозованим загальним поняттям права — повинна існувати проміжна ланка — категорія правової традиції, яка у знятому вигляді, абстрактно відображає сутність конкретно-історичності права. Однак конкретно-історичність права нами і розглядається як невід’ємна його властивість (право не «взагалі», а «десь і колись»). Просто в абсолютній більшості дефініцій оце сприйняття права як такого, що існує не «взагалі», а «десь і колись», виноситься поза межі дефініції, ніби мається на увазі. В разі елімінації цієї інтуїтивно мислимої ознаки із загального поняття права виникає небезпечний спекулятивний фантом — право без часових і просторових, іншими словами, історичних і географічних меж, право «всюди і назавжди», тобто право не як образ феномену, а як, вживаючи гегелівський зворот, гола можливість феномену.

Із викладеного випливає щонайменше два наслідки.

Перший. Поняття права можна наповнити будь-яким змістом, адже дослідник звільняється від обмежень, накладених колективним досвідом людства, у якому реально лише й існує досліджуваний феномен права. Внаслідок значного смислового та аксіологічного навантаження на категорію «правового» поняття права стало одним із улюблених об’єктів спекулятивного філософствування, що певним чином «відірвало» його від конкретно-історичного базису, який характеризує позитивні соціологічні наукові дисципліни.

Другий. У разі застосування такого «загального» поняття права до пізнання конкретно-історичної правової реальності у складному та неоднозначному процесі дискурсу феномен і категорія міняються місцями: не поняття права виводиться з його феномену, а феномен права виводиться з поняття про нього (адже тоді логічним здаватиметься висновок, що все те, що не відповідає поняттю права, що є у голові дослідника, правом не є і т. д.).

Судячи з тих праць, з якими ми ознайомилися, досліджуючи проблему нормативної етнографії, найбільш гостро її суть сформулював учений-етнограф А. І. Першиць у статті «Проблеми нормативної етнографії» (1979): «Проблематика юридичної етнографії розроблена слабо. Як у минулому, так і тепер, як у нас, так і за кордоном вона досліджується головно у зв’язку з вивченням звичаєвого права — першопочаткового чи залишкового. На Заході ця дисципліна не завжди відрізняється від соціології права. Наше завдання інше — знайти етнографічний кут зору, виявити етнічну специфіку розвиненого права.

Розвиваючи попередню традицію, А.І. Першиць сформулював модифіковану концепцію етнічності права, яка коротко розкривається в тезах, що виділені нами як основні[357].

Теза перша: «Етнічність права в ході історії, хоча і нерівномірно, а ніби зигзагоподібно, зменшується»[358]. Отже, продовжується традиція включення досліджень генези передправових і правових норм у первісних та ранньокла- сових суспільствах до предмета етнографічної науки.

Теза друга: розглядаючи на основі інтерпретації поглядів Р. Давіда буржуазні правові системи європейських країн, А. І. Першиць вказує на зв’язок етнопсихологічних особливостей у різних країнах з належністю їх правових систем до англо-саксонської та континентальної правових сімей. Питання деетнізації у процесі розвитку правових систем Сходу оминалося у характерний для західної науки спосіб — на основі доктрини про те, що «у середні віки почалося помітне відставання Сходу від Заходу і в його правових системах надовго законсервувався архаїчний сплав права з релігією»[359].

Отже, визнається, що навіть у таких розвинених правових системах, як правові системи європейських країн, зберігається певна етнічна складова.

Теза третя: «Етнічні аспекти політичної культури у найбільш загальному вигляді зводяться до наступного. По-перше, політична культура, виступаючи як органічна складова культури загалом, у деяких випадках настільки етнічно специфічна і в цьому відношенні настільки важлива, що її втрата може означати припинення самостійного існування самого етносу. По-друге, залишаючись складовою культури загалом, політична культура «працює» як один із найбільш дієвих механізмів збереження цілісності даної, етнічно забарвленої культури та її стабілізації»[360].

На противагу — а отже, і в розвиток — трьох розглянутих у цьому розділі тез — ми пропонуємо тезу про етнічність правової системи як її невід’ємну, сталу і необхідну властивість, яку спробуємо обґрунтувати далі. Оскільки проблема має передусім філософсько-методологічний характер, то і розглядати її слід з позицій логіки та методології науки.

По суті, деетнізація права відображає процес диференціації права як відносне відмежування, виокремлення системи права як одного з елементів правової системи. Однак при цьому ніякої реальної «деетнізації» права не відбувається, оскільки всі інші елементи правової системи зберігають свою етнічну специфіку, внаслідок чого і норми права, хоча іноді й неочевидно, але від того не менш суттєво позначені нею в силу дії законів системи. Так, рецепція римського цивільного права у середньовічній Європі не перетворила європейців на римлян, а феодальну правову систему — на правову систему, аналогічну правовій системі Стародавнього Риму.

На перший погляд, прикладами найбільш віддиференційованої правової системи є правові системи країн західної цивілізації, однак насправді таке їх сприйняття є поверховим. Адже, за незначними історичними винятками, правові системи цих країн ніколи не будувалися на засадах легізму, який є крайньою формою протиставлення системи правових норм і державної організації органічним суспільним відносинам і традиціям. Так, абстрактність, формальність і знеособленість правових норм цих правових систем компенсується доктринами природного права, громадянського суспільства та правової держави, які, попри показне відсторонення від соціальної практики, суттєво впливають на всю правову культуру. Зазначені доктрини не входять до системи права як системи правових норм, але визначають її сутність, принципи та методи правового регулювання. У своїй сукупності згадані та деякі інші теоретичні концепції узагальнено втілюють поліетнічну правову традицію, яка є історичним надбанням західної цивілізації та сформувалася за конкретно-історичних умов її становлення і розвитку. Поза цією правовою традицією правові системи відповідних країн просто немислимі, а тому їх віддиференційованість є, швидше, удаваною, аніж реальною.

Отже, деетнізація права є не більш ніж гіпотезою, а реальним змістовим наповненням цього поняття у нормативній етнографії є процес виділення системи права у відносно автономну підсистему правової системи, що, однак, не означає заперечення чи применшення значення її органічного зв’язку з іншими підсистемами та системою загалом.

Очевидно, що етнічність права як його характерна особливість виявляється передусім на рівні правової системи, адже окремі інститути можуть бути тотожними у різних правових системах, що, однак, аж ніяк не свідчить про подібність останніх між собою. З іншого боку, етнічність правової системи виявляє себе у кожному її елементі, оскільки такий елемент існує, функціонує та зберігає свою якісну визначеність виключно у складі системи.

Тому ми дотримуємося тієї позиції, що, оскільки науці невідома жодна соціальна організація, не пов’язана з певним етнічним колективом, правова традиція як ідея, принцип і тенденція розвитку правової складової цієї соціальної організації неодмінно буде одночасно і національною традицією, а тому є об’єктом розгляду як етнографічної, так і правової науки під кутом зору предмета кожної з цих наук.

Якщо розглядати народ як складне етно-соціальне явище, яке існує в просторі і часі, то можна стверджувати, що його специфіка, тобто якісна визначеність, полягає, зокрема, в закономірностях (тенденціях) державно-правового розвитку. Іншими словами, якщо змоделювати певний конкретно-історичний народ як історичне ціле (у цьому випадку процес розглядається у часовому вимірі єдності минулого та сучасного) та закласти в отриману модель «іншу» історію державно-правової системи, ми не зможемо стверджувати, що розглядаємо той же народ як феномен з тією ж сутністю.

Позитивний висновок, якого можна дійти на даному етапі дослідження, полягатиме в тому, що правова система неминуче матиме національний характер. Думка проста, а тому неочевидна: оскільки існує народ, не подібний на всі інші, то є такі особливості його державно-правового розвитку, які відрізняють його від аналогічних складових історичного процесу в усіх інших народів.

Пропонується методологічне положення про те, що правову традицію методами антропологічної науки можна досліджувати на межі антрополого-правової та філософсько-правової проблематики, не «переростаючи» у цю останню просто тому, що, як ми спробували обґрунтувати вище, феномен людської особистості гносеологічно розкривається у площині її самосвідомості на основі внутрішньої духовної активності, а тому не може бути ні описаний, ні пояснений як такий на основі емпіричних фактів її матеріального буття. Для філософсько-правового осмислення правової традиції потрібні методи та концепції, набагато складніші за ті, які може запропонувати антропологія (предметом дослідження є не тільки те, ким людина «є», а й те, що вона при цьому про себе «думає» і ким себе вважає).