Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Ознаками перевищення меж крайньої необхідності є: 1) наявність стану крайньої необхідності, тобто наявність безпосередньої небезпеки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; 2) неможливість усунення існуючої небезпеки діянням, не пов'язаним із заподіянням шкоди іншим правоохоронюваним інтересам; 3) заподіяна шкода є більш значною, ніж відвернена; 4) шкода у стані крайньої необхідності заподіяна умисно. Необережне заподіяння більш значної шкоди, ніж шкода відвернена, з позиції законодавця не є злочином, навіть якщо заподіяна шкода істотно перевищує шкоду відвернену, проте може тягти цивільно-правову відповідальність.

За заподіяння умисної шкоди правоохоронюваним інтересам при перевищенні меж крайньої необхідності відповідальність настає на загальних підставах. При цьому вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності с обставиною, яка пом'якшує покарання згідно з п. 8 ч. 1 ст.66.

Винятком із принципу невідворотності кримінальної відповідальності за умисне заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності є положення, сформульоване у ч.3 ст. 39: особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці. Непритягнення до кримінальної відповідальності за умисне заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності, передбачене ч.3 ст. 39, можливе за наявності таких умов: 1) мав місце стан крайньої необхідності; 2) особою перевищені межі крайньої необхідності, тобто умисно заподіяна шкода, яка за розміром перевищує шкоду відвернену; 3) в особи виник стан сильного душевного хвилювання, зумовлений наявною небезпекою, яка загрожувала заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) особа не могла в обстановці, що склалась, зумовленій наявністю стану сильного душевного хвилювання, об'єктивно оцінити відповідність можливої шкоди, якою загрожувала наявна небезпека, шкоді, яку особа заподіяла для відвернення небезпеки.

До факторів створення небезпеки інтересам, що охороняються законом, необхідно відносити і так звану колізію обов'язків, під якою розуміється необхідність вибору особою із двох чи більше об'єктів, яким одночасно загрожує небезпека, того із них, загрозу заподіяння шкоди якому необхідно відвернути в першу чергу при неможливості її відвернення одночасно для усіх об'єктів.

Як правило, проблема колізії обов'язків виникає при вирішенні питань про відповідальність за завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження (ст. 135), за ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136), за ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником, який зобов'язаний надати таку допомогу (ст. 139), за ненадання допомоги капітаном судна в разі зіткнення з іншим судном екіпажу та пасажирам останнього, а також особам, які зазнали лиха (ст. 284).

При колізії обов’язків виникає ситуація, коли реально існує небезпека заподіяння шкоди двом чи більше інтересам, що охороняються правом. При цьому така небезпека для кожного з інтересів може бути однаковою, рівноцінною, а може бути і різною як за розміром, так і за змістом.

Якщо інтереси, яким загрожує небезпека, є рівноцінними, то невчинення дій по відверненню небезпеки одному із них при одночасному вчиненні дій, спрямованих на відвернення небезпеки іншому інтересу, має розглядатися за правилами крайньої необхідності: наявність колізії обов’язків, коли необхідно вчинити одночасно дії, спрямовані на відвернення шкоди, яка загрожує двом або більше інтересам, якщо при цьому відвернення шкоди одному інтересу не дало можливості відвернути заподіяння шкоди іншому інтересу, створює стан крайньої необхідності, хоча шкода одному з інтересів заподіяна не діями даної особи, а внаслідок дії факторів природи, дій інших людей.

Російські вчені також звертають увагу на те, що не можуть бути визнані злочинними згідно із положеннями закону про крайню необхідність дії службової особи, пов'язані з порушенням будь-яких правил, положень, інструкцій, якщо вони були вчинені з метою попередження шкідливих наслідків, більш значних, ніж фактично спричинена шкода, якщо цього не можна було зробити іншими засобами, а також при виправданому ризику[249]. При цьому О.Я. Асніс пропонує доповнити КК РФ статтею «Крайня службова необхідність» такого змісту: «1. Не є службовим злочином діяння (дія чи бездіяльність), вчинене службовою особою чи особою, яка виконує управлінські функції у комерційній чи іншій організації, в порушення законів та (або) інших нормативних правових актів у стані крайньої необхідності, тобто для відвернення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі і правам даної особи або інших осіб, охоронюваним законом інтересам суспільства або держави, якщо ця небезпека не могла бути відвернена іншими засобами і при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. 2. Перевищенням меж крайньої службової необхідності визнається заподіяння шкоди, яка явно не відповідає характеру і ступеню небезпеки, яка загрожувала, і обставинам, за яких небезпека відверталась, коли вказаним інтересам була спричинена шкода рівна або більш значна, ніж відвернена шкода. Таке перевищення тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках умисного спричинення шкоди»[250].

Пропозиція О.Я. Асніс заслуговує на увагу.

Під психічним примусом слід розуміти погрозу застосувати до особи чи її близьких фізичне насильство (вбити, спричинити тілесні ушкодження, позбавити волі тощо) чи заподіяти шкоду іншим її правоохоронюваним інтересам: знищити чи пошкодити майно, викрасти близьких родичів, розголосити відомості, що ганьблять особу, спричинити шкоду правоохоронюваним інтересам особи, яку примушують вчинити певні дії, тощо.

При заподіянні особою шкоди правоохоронюваним інтересам під безпосереднім впливом психічного примусу особа не позбавляється, як правило, можливості керувати своїми діями, а тому психічний примус не визнається законодавцем самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння. Типовими прикладами вчинення суспільно небезпечного діяння внаслідок психічного примусу є, зокрема, дії особи (касира, продавця, бухгалтера тощо), яка під погрозою негайного застосування насильства передає грабіжникам гроші, що нею зберігаються (дії такої особи містять ознаки розтрати чужого майна, яке було їй ввірене чи перебувало у її віданні), чи особи (сторожа, охоронця), яка допускає під такою ж погрозою особу, яка погрожує, до майна, що нею охороняється, з метою його вилучення (у діях такої особи є ознаки складу злочину «Порушення обов’язків щодо охорони майна», відповідальність за який передбачена ст. 197). У наведених прикладах питання про відсутність в діях особи, щодо якої був застосований психічний примус, складу злочину має вирішуватись за правилами крайньої необхідності.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під впливом психічного примусу, який не виключає кримінальної відповідальності, згідно з п. 6 ч. 1 ст.66 є обставиною, яка пом'якшує покарання і яка має враховуватись при призначенні покарання.

Не повинні визнаватись злочином і дії, пов'язані із заподіянням службовою особою шкоди правоохоронюваним інтересам, яке об'єктивно є зловживанням владою або службовими повноваженнями чи перевищенням влади або службових повноважень, якщо дії були вчинені в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (ст. 42 КК).

Під виправданим ризиком треба розуміти вчинення дій, що формально співпадають з ознаками діяння, передбаченого кримінальним законом, але спрямовані на досягнення значного суспільно корисного результату (корисної мети), одержання якого в звичайних умовах поєднане зі значними матеріальними чи іншими затратами або взагалі неможливе. Поняттям виправданого ризику охоплюються і випадки правомірного здійснення медичних та інших експериментів, трансплантації органів тощо. При вчиненні дій в умовах виправданого ризику мають дотримуватися загальні умови правомірності виконання професійних чи службових функцій, особливо ті, що пов'язані з необхідністю отримання згоди особи, життя чи здоров’я якої ставиться під загрозу.

Діяння, які в теорії кримінального права іменуються виробничим ризиком, господарським ризиком, новаторським ризиком, професійним ризиком, науковим експериментом, медичним експериментом, технічним експериментом тощо, за своєю суттю та змістом тісно пов'язані між собою, мають спільні ознаки, оскільки всі вони пов'язані із виправданим (вимушеним) заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам для досягнення суспільно Корисної мети. Законодавець як родове поняття для всіх видів ризику вживає термін «виправданий ризик».

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при вчиненні діяння, пов’язаного з ризиком, виключає злочинність діяння у разі, коли воно відповідає визначеним безпосередньо у ст. 42 умовам правомірності виправданого ризику як обставини, що виключає злочинність діяння. Такими умовами є: 1) спрямованість діяння на досягнення значної суспільно корисної мети (суспільно корисного результату); 2) неможливість у даній конкретній обстановці досягнення поставленої мети вчиненням іншого діяння, не пов'язаного з ризиком заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; 3) наукова та технічна обґрунтованість вчинюваних дій; 4) вчинювані дії не повинні переходити у завідоме спричинення шкоди; 5) вчинювані дії не порушують прямої заборони, передбаченої законом; 6) діями завідомо не створюється загроза для життя інших людей або загроза екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій; 7) наявність належним чином зафіксованої згоди людини, життю чи здоров'ю якої створюється загроза заподіяння шкоди.

Про виправданий ризик як обставину, що виключає злочинність діяння, мова може йти лише у разі наявності суспільно небезпечних наслідків двох видів: 1) реального спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам; 2) завідомого створення загрози заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

Кримінальний закон (ч. 3 ст. 42) забороняє вчинювати дії, пов'язані з ризиком, лише у випадках, коли їх вчиненням завідомо створюється загроза для життя інших людей або загроза екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Під надзвичайними подіями техногенного чи природного характеру слід розуміти порушення нормальних умов життя і діяльності людей на окремій території чи об'єкті на ній або на водному об'єкті, спричинене аварією, катастрофою, стихійним лихом або іншою небезпечною подією, в тому числі епідемією, епізоотією, епіфітотією, пожежею, яке призвело (може призвести) до неможливості проживання населення на території чи об'єкті, ведення там господарської діяльності, до загибелі людей та/або значних матеріальних втрат (див. ст. 1 Закону «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р.[251]). Загальними ознаками надзвичайних ситуацій є: наявність або загроза загибелі людей чи значно порушення умов їх життєдіяльності; заподіяння економічних збитків, істотне погіршення стану довкілля. Причинами надзвичайних ситуацій техногенного характеру можуть бути транспортні аварії (катастрофи), пожежі, неспровоковані вибухи чи їх загроза, аварії з викидом (загрозою викиду) небезпечних хімічних, радіоактивних, біологічних речовин, раптове руйнування споруд та будівель, аварії на інженерних мережах і спорудах життєзабезпечення, гідродинамічні аварії на греблях, дамбах тощо (див. пп. 7, 8 Положення про класифікацію надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою КМ від 15 липня 1998 р. № 1099[252]).

Одним із проявів надзвичайних подій (ситуацій) техногенного чи природного характеру є надзвичайна екологічна ситуація, під якою розуміється надзвичайна ситуація, за якої на окремій місцевості сталися негативні зміни в навколишньому природному середовищі, що потребують застосування надзвичайних заходів з боку держави, а під такими негативними змінами — втрата, виснаження чи знищення окремих природних комплексів та ресурсів внаслідок надмірного забруднення навколишнього природного середовища, руйнівного впливу стихійних сил природи та інших факторів, які обмежують або виключають можливість життєдіяльності людини та провадження господарської діяльності в цих умовах (див.: ч. 2, 3 ст. 1 Закону «Про зону надзвичайної екологічної ситуації» від 13 липня 2000 р.[253], ч. 2, 3 ст.65 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. в редакції від 7 лютого 2002 р.[254]). До внесення змін до ст.65 названого Закону в цій статті вживалось поняття «екологічна катастрофа», під якою розумілось виникнення на певних територіях внаслідок діяльності людини чи руйнівного впливу стихійних сил природи стійких чи незворотних негативних змін в навколишньому природному середовищі, що призвели до неможливості проживання на них населення і ведення господарської діяльності[255].