Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

При необережному ставленні виконавця до змісту виконаного ним злочинного наказу він має нести відповідальність за необережний злочин, а посереднім виконавцем злочину, вчиненого з використанням необережних дій особи, яка виконала наказ, є особа, котра віддала такий наказ.

Особа, яка не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинний характер наказу, за вчинене нею з метою виконання такого наказу діяння не підлягає кримінальній відповідальності. Кримінальна відповідальність у такому випадку виключається внаслідок відсутності вини виконавця у вчиненому об'єктивно суспільно небезпечному діянні. Відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41). При цьому така особа вважається так званим посереднім виконавцем вчиненого діяння. Така кваліфікація дій особи, що віддала злочинний наказ, обумовлюється визначенням поняття виконавця злочину у ч. 2 ст. 27 КК: виконавцем визнається особа, яка не лише безпосередньо вчинила злочин, передбачений КК, а й особа, яка використала для його вчинення іншу особу, яка відповідно до закону (у даному випадку відповідно до ч. 5 ст. 41) не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне.

У статті 285 РФ діяння як ознака об'єктивної сторони зловживання визначається формулюванням «використання службовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби», тобто, на відміну від ст. 364 КК України, говориться про використання не службового становища, а службових повноважень, а також не згадується про використання влади, що видається більш точним, коли мова йде про зловживання службовим положенням (становищем чи повноваженнями). М.І. Хавронюк також звертає увагу на те, що зловживанням владою є зловживання службовою особою своїми владними повноваженнями, і робить висновок, що слова «владою або», «влади чи» у ч. 1 ст. 364 КК є зайвими[236]. Слід також погодитись із М.І. Хавронюком щодо доцільності виключення із ч. 1 ст. 368 КК слів «наданої їй влади чи», оскільки використання службового становища охоплює використання влади[237]. У ст. 201 КК РФ «Зловживання повноваженнями» також йдеться про використання особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, своїх повноважень всупереч законним інтересам цієї організації.

Поняття «службове становище» більш широке, ніж поняття «службові повноваження». Зловживання по службі зводиться до зловживання саме повноваженнями. Разом з тим при вчиненні певних дій, зокрема певних дій в інтересах хабародавця, службова особа може використовувати не лише свої конкретні службові повноваження, а й надану їй владу взагалі та своє службове становище, наприклад, коли вона не уповноважена була (не була наділена повноваженнями) вчинити бажані для хабародавця дії, які виходять за межі її повноважень (не входять до її повноважень, знаходяться за межами її компетенції), але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки саме своєму службовому становищу, тобто використовуючи важливість, значимість, авторитет займаної нею посади. Наприклад, глава районної адміністрації звертається до глави іншої районної адміністрації з проханням вчинити певні дії в інтересах особи, від якої він одержав винагороду. При цьому використовується саме службове становище, впливові зв'язки, своє місце у суспільстві, важливість і роль займаної посади.

Під становищем розуміється: 1. Ті чи інші обставини, умови, в яких хто-, що-небудь перебуває. 2. Сукупність суспільно-політичних, аспекти суспільного життя. 3. Місце, роль у суспільстві, в соціальному чи професійному середовищі, сім'ї і т. ін. // Важлива роль, помітне місце кого-небудь у суспільстві, що визначається високою посадою, впливовими знайомствами, зв'язками і т. ін. // Посада. Посідати правове становище[238].

Служити — це працювати на якійсь посаді; працювати ким-небудь, виконувати які-небудь обов'язки щодо когось, виконувати що-небудь, підкоряючись чиїсь волі, владі, працювати на користь кого-, чого-небудь; бути корисним кому-, чому-небудь; робити які-небудь послуги; бути відданим, вірним чому-небудь, якійсь справі; бути корисним кому-, чому-небудь; діяти якимсь чином на когось, щось; ставати у пригоді, бути придатним для кого-, чого-небудь; застосовуватися з користю для кого-небудь, використовуватися кимсь з певною метою[239].

Служба — це праця, заняття як засіб існування; місце, де хто-небудь працює, служить.

Служити службу — робити що-небудь корисне, потрібне, необхідне комусь, чомусь; мати певне значення, виконувати свою роль, призначення[240].

А.В. Шнітенков під інтересами служби, де б вона не здійснювалась, розуміє забезпечення нормального (такого, що відповідає законодавству) функціонування різних організацій, яке залежить від належного виконання службовцями своїх функцій[241].

Зубарев С. вважає, що в загальному розумінні інтереси служби становлять собою належне виконання службовцями державних і інших соціальних структур своїх службових функцій, які забезпечують реалізацію встановлених нормативними правовими актами та статутними документами соціально корисних цілей і задач організації[242].

О.А. Вагін вважає, що поняття «службове становище особи» трактується досить широко — це не тільки права та обов'язки по займаній суб'єктом посаді, а й ті фактичні можливості, які може використовувати дана особа в силу авторитету займаної нею посади[243].

На думку О.Я. Асніса, критерій для визначення того, вчинені в інтересах служби чи всупереч їм службовою особою ті чи інші дії, — це їх законність чи незаконність, тобто відповідність чи невідповідність дій службової особи законам та(або) іншим нормативним правовим актам, які регламентують діяльність конкретної службової особи[244].

Слід погодитись, з певними застереженнями, з О.Я. Аснісом, що якщо службова особа, використовуючи авторитет свого службового положення, наприклад, просить іншу службову особу вчинити на її користь службове зловживання, то сама вона в даному випадку безпосередньо дій, які є зловживанням службовими повноваженнями, не вчинює і не порушує при цьому нормативних правових актів, які регламентують її діяльність, з чого витікає, що її дії не можна визнати такими, що суперечать інтересам служби, і внаслідок цього кваліфікувати як зловживання службовими повноваженнями, оскільки такі дії ніщо інше, як, за наявності до того підстав, підбурювання до злочину, відповідальність за який несе службова особа, яка виконала прохання. Дійсно, дії службової особи, яка попросила іншу службову особу вчинити дії, які містять ознаки будь-якого злочину, якщо остання усвідомлювала їх злочинність, мають кваліфікуватися як підбурювання до вчинення злочину, виконавцем якого є службова особа, яка вчинила такі дії. Разом з тим службова особа, якщо вона є державним службовцем, яка попросила іншу службову особу чи дала їй вказівку вчинити злочинні дії, все ж таки порушує загальні вимоги до її діяльності як державного службовця — службової особи, передбачені ст. 5, 10 Закону України «Про державну службу».

Не можна однозначно погодитись ще з однією позицією О.Я. Асніса, який вважає, що за наявності у службової особи в силу займаного нею службового положення права давати іншій службовій особі обов'язкові для останньої розпорядження з визначеного кола питань і, скориставшись цим правом, вона дала вказівку вчинити на її користь дії, які є зловживанням владою або службовим становищем, то сама така службова особа вчинила злочин, передбачений ст. 170 КК РФ 1960 р., тому що, діючи у межах своєї компетенції, порушила закон та (або) інший нормативний правовий акт, які регулюють порядок вирішення питання, що входить в його компетенцію[245].

Таким, що вчинене всупереч інтересам служби, на думку Б.В. Волженкіна, є діяння, яке не викликається службовою необхідністю, а інтереси служби, всупереч яким службова особа використовує свої службові повноваження, визначаються не лише потребами функціонування конкретного державного органу чи органу місцевого самоврядування, державної чи муніципальної установи, військового формування, але й інтересами діяльності публічного апарату в цілому. Порушення суб’єктом службових обов'язків по державній та муніципальній службі або службі у державних чи муніципальних установах слід вважати діянням всупереч інтересам служби[246].

А.П. Кузнецов вважає, що вчинення діяння всупереч інтересам служби означає, що воно об'єктивно суперечить як загальним задачам і вимогам, які пред'являються до державного апарату і апарату місцевого самоврядування, так і завданням, які здійснюються окремими управлінськими системами і ланками, порушує основні принципи і методи роботи[247].

Не повинні визнаватись зловживанням владою або службовими повноваженнями чи перевищенням влади або службових повноважень за ознакою використання влади або службових повноважень всупереч інтересам служби дії особи, вчинені з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, якщо їх не можна було відвернути іншими засобами. Такі дії, як вчинені у стані крайньої необхідності, не можуть бути визнані злочинними. Щодо перевищення влади або службових повноважень у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» роз'яснюється судам, що коли службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії, як вчинені в стані крайньої необхідності відповідно до ст. 39 КК не можуть бути визнані злочинними.

Законом допускається вимушене, необхідне за даних конкретних умов, заподіяння шкоди одним правоохоронюваним інтересам для відвернення шкоди іншим таким інтересам. Згідно з ч. І ст. 39 не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. Таке заподіяння шкоди, оскільки воно дозволяється законом, виключає злочинність діяння і має оцінюватись як правомірне, а в більшості випадків буде і суспільно корисним. Проте заподіяння шкоди одним інтересам для відвернення шкоди іншим інтересам буде вважатися правомірним при дотриманні певних умов, які іменуються умовами правомірності крайньої необхідності.

Небезпека інтересам, що охороняються законом, може бути створена:

1) природними явищами: повінню, землетрусом, бурею, заметіллю, сильним снігопадом, похолоданням, іншим стихійним лихом;