Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Щодо такої ознаки, як використання службовою особою влади чи службового становища більшість вчених вважає, що вона є ознакою об'єктивної сторони всіх злочинів у сфері службової діяльності, за винятком давання хабара. На мою думку, використання службовою особою влади або службового становища є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони лише умисних злочинів у сфері службової діяльності. Щодо службової недбалості, то, очевидно, про використання службовою особою свого службового становища можна говорити лише умовно і лише щодо вчинення цього злочину за наявності злочинної самовпевненості.

На думку В.І. Тютюгіна, використання службовою особою свого службового становища при вчиненні зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність зв'язку між діянням службової особи і її службовим становищем, тому зловживанням владою або службовим становищем визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке обумовлене її службовим становищем і пов'язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень. Такий зв'язок, на його думку, є не лише там, де службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов'язки за місцем роботи (наприклад, видає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику), а й у випадках, коли особа використовує своє службове становище щодо працівників, які безпосередньо не підлеглі їй (наприклад, дає вказівки, висловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій тощо). Склад службового зловживання відсутній, на думку В.І. Тютюгіна, коли службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв'язки, свій авторитет, загальновизнану важливість та впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки з іншими службовими особами тощо (наприклад, коли особа, використовуючи дружні стосунки зі службовою особою іншого органу, звертається до неї з проханням надати незаконне сприяння своєму родичу)[229].

М.І. Мельник вважає, що використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у зв'язку із зайняттям нею певної посади чи здійсненням певної службової діяльності, тобто йдеться про соціально-правовий статус службової особи, під яким слід розуміти сукупність прав і обов'язків, що утворюють службову компетенцію винного, а також його соціальне значення, під яким розуміється службовий авторитет службової особи, престиж органу, організації чи установи, в якій вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових зв’язків і можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб тощо[230].

М.І. Мельник під інтересами служби розуміє насамперед інтереси держави та суспільства взагалі і, крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватись вчиненими всупереч інтересам служби[231].

В.О. Навроцький також зазначає, що вчинюване службовою особою при зловживанні службовим становищем діяння пов'язане із службовим становищем і компетенцією посадової особи — така особа діє в межах своєї компетенції, вчиняє дії, які вона в принципі вправі вчиняти, перебуваючи на відповідній посаді[232].

А.В. Савченко, В.В. Кузнецов та О.Ф. Штанько вважають, що «використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання повноважень, котрим службова особа наділена у зв'язку із зайняттям певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. Іншими словами, йдеться про соціально-правовий статус службової особи, під яким слід розуміти сукупність прав і обов'язків, які утворюють службову компетенцію винного, а також його соціальне значення, під яким розуміють авторитет службової особи, престиж органу, організації чи установи, в якій вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових зв'язків і можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб тощо»[233], а учинення діяння всупереч інтересам служби — це незаконне здійснення службовою особою своїх службових повноважень, ігнорування наданих їй обов'язків, перевищення обсягу наявних прав тощо[234].

П.С. Матишевський зазначає, що зловживання службовим становищем передбачає наявність взаємозв'язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. При цьому діяння службової особи, як правило, пов'язані безпосередньо зі службовим становищем і повноваженнями особи — вони вчиняються в межах тих прав або фактичних можливостей, якими наділена службова особа саме у зв'язку з займаною службовою посадою, але за своїм змістом суперечать інтересам служби, а також що зловживання службовим становищем буде мати місце і у випадку, коли діяння службової особи безпосередньо не були пов'язані з використанням її прямих службових обов'язків за місцем роботи, але нею використовувалась впливовість свого службового становища або можливість давати вказівки підпорядкованим організаціям і контролювати їх[235].

З позицією П.С. Матишевського, що зловживання службовим становищем буде мати місце і у випадку, коли діяння службової особи безпосередньо не були пов'язані з використанням її прямих службових обов'язків за місцем своєї роботи, але нею використовувалась впливовість свого службового становища або можливість давати вказівки підпорядкованим організаціям і контролювати їх, однозначно погодитись не можна. Якщо службова особа наділена правом здійснювати керівництво діяльністю підпорядкованих організацій і дає їх службовим особам незаконні вказівки вчинити певні незаконні дії, які підлягають кваліфікації за ст. 364, 365, 366 чи іншими статтями КК, то вона при цьому саме і використовує своє службове становище і її дії є нічим іншим, як зловживанням владою або службовим становищем чи перевищенням влади або службових повноважень. Кримінально-правова оцінка дій службової особи, яка дала вказівку вчинити незаконні дії, і особи, яка їх виконала, має здійснюватись за правилами кваліфікації виконання злочинного наказу або розпорядження.

Характерною властивістю будь-якого суспільства на будь-якому щаблі його розвитку є управління, яке встановлює узгодженість між індивідуальними діями (поведінкою) і виконує загальні функції керівництва суспільством. Управлінські відносини є відносинами влади і підпорядкування, сутність яких — односторонність і юридична обов'язковість приписів суб'єкта управління для об'єкта, яким управляють. Суб'єкти управління (компетентні особи органів управління) у процесі виконання своїх функцій наділені правом віддавати підлеглим, а в ряді випадків і безпосередньо не підлеглим по службі особам, а також окремим громадянам обов'язкові для виконання розпорядження і вимагати їх виконання.

Владні волевиявлення службових осіб органів управління можуть виражатись у різній формі (письмовій, усній, конклюдентних дії). Називаються вони в законодавстві та літературі по-різному: наказ, розпорядження, вимога, вказівка тощо, їх найменування залежить від того, якими службовими особами вони видаються, кому вони адресуються (окремій особі чи групі осіб), в якій формі видаються, які питання ними вирішуються тощо. Єдиного (родового) поняття, яким би охоплювалися різні за змістом і формою обов'язкові для виконання вимоги службових осіб органів управління, ні в законодавстві, ні в правовій літературі немає. У ст. 60 Конституції України та у ст. 41 КК говориться про накази та розпорядження.

Загальною властивістю різних за найменуванням вимог службових осіб є те, що всі вони є обов'язковими для виконання, незалежно від їх найменування і форми, в якій вони подаються.

Наказ (розпорядження) у кримінально-правовому розумінні — це звернена до конкретної особи чи групи осіб вимога службової особи органу управління чи громадського формування з охорони громадського порядку вчинити чи утриматися від вчинення певної дії (далі по тексту вживається термін «наказ»).

Віддання наказу та обов'язок його виконання повинні ґрунтуватися на законі чи інших нормативних актах.

В основі вирішення питання про межі підкорення наказу повинна бути оцінка його законності виконавцем. При цьому має враховуватись і характер наказу, оскільки характер наказу і оцінка його виконавцем можуть не співпадати, тобто виконавець може помилково вважати, що наказ незаконний, чи навпаки, а це має враховуватися при вирішенні питання про відповідальність особи, яка виконала злочинний наказ, чи відмовилася виконати законний наказ, вважаючи його злочинним.

Виконанню підлягає будь-який наказ, за винятком злочинного, оскільки кримінально-правову оцінку буде одержувати виконання лише злочинного за змістом, а не будь-якого незаконного наказу, наприклад незаконного за формою його віддання.

Законним треба вважати наказ, який: 1) відданий повноважними (компетентними) органом чи службовою особою; 2) у межах повноважень (компетенції) цього органу чи службової особи; 3) із дотриманням належної форми і порядку його віддання; 4) ґрунтується на законі чи іншому нормативному акті; 5) за змістом не суперечить чинному законодавству, тобто не передбачає вчинення протиправних дій; 6) вчинювані дії не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Перші три умови стосуються форми віддання наказу, три останні — його змісту. При цьому незаконний за формою наказ може бути законним за змістом, і навпаки. Проте і в першому, і в другому випадках наказ у цілому є незаконним.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам діянням (дією чи бездіяльністю) особи, вчиненим на виконання наказу, згідно з ч. 1 ст. 41 є правомірним за умови, якщо такий наказ є законним, тобто обов'язковим для виконання. Виконання законного наказу законодавцем визнається однією із обставин, що виключають злочинність діяння. При виконанні законного наказу виключається не тільки злочинність діяння, а відсутня його протиправність. Таке діяння є правомірним і, як правило, суспільно корисним.

Обов'язковим до виконання є лише законний наказ: «Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази» (ч. 1 ст.60 Конституції України). Наказ, яким передбачається вчинення злочинних дій, виконуватися не повинен, в тому числі і в галузі державного управління, де встановлений принцип «беззаперечної» покори (збройні сили, міліція тощо). Але інші незаконні, проте не злочинні, накази у цій галузі мають виконуватися. В окремих випадках обов'язковим до виконання с законний за змістом, але незаконний за формою наказ, наприклад, коли в умовах конкретної обстановки неможливо видати наказ у письмовій формі, то обов'язковим до виконання є наказ, виданий в усній формі, якщо ним не передбачається вчинення протиправних дій.

Статтею 60, ч. 2. Конституції України передбачено, що за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. Але у ст. 41 КК говориться про відповідальність лише особи, що виконала явно злочинний наказ чи розпорядження: така особа підлягає відповідальності на загальних підставах, тобто її діяння має кваліфікуватися за статтею КК, яка передбачає відповідальність за вчинення такого діяння.

І хоча безпосередньо у ст. 41 нічого не говориться про те, підлягає чи ні, а якщо підлягає, то на яких підставах, відповідальності особа, яка віддала явно злочинний наказ, очевидно, що за виконання злочинного наказу, якщо його злочинний характер усвідомлювався як особою, що його віддала, так' і особою, котра його виконала, кримінальній відповідальності підлягають обидві ці особи. При цьому особа, яка виконала наказ, є виконавцем відповідного злочину, а дії особи, яка віддала злочинний наказ, мають кваліфікуватися як підбурювання до вчинення злочину чи як його організація, тобто за загальним правилом: за статтею КК, за якою кваліфіковані дії виконавця, і додатково — за відповідною частиною ст. 27. Дії особи, яка віддала злочинний за змістом наказ, можуть кваліфікуватися у разі його виконання і як співвиконавство у вчиненні злочину, якщо вона, крім віддання наказу, вчинила також якісь дії, що входять до об'єктивної сторони складу злочину, який матиме місце в діях особи, що виконала наказ.