Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Конвенція Ради Європи про корупцію у контексті кримінального права (Страсбург, 27 січня 1999 року) укладена англійською та французькою мовами. Предмет хабара у цих текстах також позначається словами, які перекладаються українською мовою як «переваги». У тексті цієї Конвенції українською мовою (неофіційний переклад), наведеному в роботі Мельника М.І., Редьки А.І. та Хавронюка М.І. («Науково-практичний коментар Закону України «Про боротьбу з корупцією» / За ред. М.І. Мельника. — К.: Атіка, 2003) для позначення предмета хабара вжито термін «вигоди» (с.299–300). У офіційному перекладі тексту Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності предмет хабара визначається формулюванням «будь-яка неправомірна перевага».

Пропозицію про визнання предметом хабара у кримінальному праві України вигоди взагалі висловлює Д.І. Крупко, який, дослідивши у порівняльному плані питання відповідальності за хабарництво за кримінальним правом Німеччини, Швейцарії та України, пропонує запозичити визначення предмета хабара з кримінального права Німеччини і Швейцарії, де під вигодою (такий термін вживає Д.І. Крупко — П.А.) прийнято розуміти матеріальне або нематеріальне поліпшення стану одержувача, на яке він не має права ані за законом, ані за договором. До ознак, які характеризують предмет хабара, на думку Д.І. Крупка, належить також діяння по службі (службове діяння), яке повинно бути конкретною формою службової поведінки. Необхідність визнання предметом хабара будь-якої вигоди Д.І. Крупко обґрунтовує наступною ратифікацією Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією[216] (мається на увазі Конвенція Ради Європи про корупцію у контексті кримінального права — П.А.).

Зверну увагу на те, що термін «хабар» вжитий у ст. 368, 369 та 370 КК для позначення предмета передбачених цими статтями злочинів, Визначення ж змісту поняття «хабар» дається при доктринальному та судовому тлумаченні сформульованих у зазначених статтях КК норм. Останнє, тобто судове тлумачення поняття «хабар», дається у п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5. При цьому ПВСУ обґрунтовано в абз.1 цього пункту говорить про предмет злочину одержання хабара, а не про предмет хабара. Разом з тим в абз. 2 цього пункту ПВСУ вживає не зовсім коректне формулювання: «послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру… не можуть визнаватися предметом хабара». Зверну увагу на те, що ПВСУ дає обмежувальне тлумачення поняття предмета злочинів, передбачених ст. 368, 369 та 370 КК, звівши його до майна, а також послуг, пільг і переваг лише майнового характеру. Законодавець же будь-яких обмежень щодо характеру хабара (майновий, немайновий) не передбачає, а навпаки, говорить про одержання в будь-якому вигляді хабара.

Різні думки висловлені щодо визнання предметом хабара сексуальних послуг.

Б.В. Волженкін вважає, що сама по собі сексуальна послуга не може розглядатись як предмет хабарництва, оскільки вона не має майнового характеру, тому хабарництво відсутнє, якщо у сексуальні відносини із службовою особою вступає сам зацікавлений в певній поведінці службової особи суб'єкт[217]. При цьому Б.В. Волженкін, як і ряд російських вчених[218], вважає, що у разі, якщо службовій особі надають чоловіка чи жінку, чиї послуги оплачені, що суб'єкт усвідомлює, то прийняття такої послуги, без сумніву, належить кваліфікувати за ст. 290 КК РФ. На думку авторів підручника «Уголовное право России. Особенная часть. Второй полутом» (Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. — М.: ИКД-Зерцало-М, 2005. — C.393), для таких роздумів є підстави. Натомість І.А. Кленіцький та В.І. Резанов, а також Н.О. Лопашенко[219] вважають, що такі дії не є одержанням хабара.

Аргументуючи невизнання сексуальних послуг послугами майнового характеру, Н.О. Лопашенко пише: «Визначаючи останні як послуги, що надаються безоплатно, але які підлягають оплаті, вважаю, що Пленум Верховного Суду Російської Федерації мав на увазі тільки ті дії, які носять або в принципі можуть носити легальний характер, можуть бути визнані послугами з точки зору цивільного законодавства. Адже саме з позиції цивільного законодавства визначаються у кримінально-правовій науці поняття грошей, цінних паперів і іншого майна. Друга позиція приведе до офіційного визнання правомірності плати за сексуальні послуги, що, в свою чергу, породжує ряд правових наслідків, наприклад, можливості притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків із діяльності проституток. Точно так же, слідуючи логіці наведених роздумів, оскільки ніхто у нашій державі не сумнівається в існуванні кілерства, яке представляє собою надання такої послуги, як вбивство, слід було б і на нього поширити поняття «вигоди майнового характеру». Однак розуміється, подібні «послуги» не можуть бути розцінені як такі вигоди»[220].

Слід погодитись із А.В. Наумовим, що звернення Н.О. Лопашенко до норм цивільного права необґрунтоване тому, що у цивільному праві мова йде про принципово інші речі, оскільки ЦК РФ визначає речі, у тому числі гроші і цінні папери, як об'єкти цивільних прав і не більше того. Правомірність чи неправомірність природи відповідних речей не впливає на визнання їх речами. Більш того, до таких ЦК відносить, наприклад, і речі, вилучені із обороту. Як зазначає А.В. Наумов, службова особа, користуючись оплаченими сексуальними послугами проститутки, не вчинює угоду в цивільно-правовому смислі, а вчинює злочин, передбачений кримінальним законом. Що ж стосується кіллерства, то у цьому випадку службова особа, давши згоду на прийняття такої послуги, як вбивство (в якому вона зацікавлена) певної особи, перетворюється у «співпідбурювача» (на строгій юридичній мові — просто підбурювача) такого вбивства. У розглядуваному ж аспекті така оплачувана послуга (навіть при її, на перший погляд, незвичності) не перешкоджає розгляду її як предмета хабара. Для цього вона, як і будь-яка послуга майнового характеру, повинна відповідати лише одній умові — бути оплатною[221].

Розділяючи позицію вчених, які оплачені сексуальні послуги, як і будь-які інші оплачені послуги, розглядають як послуги майнового характеру, тобто визнають їх предметом хабарництва, зверну увагу на те, що в такому разі постає питання про кримінально-правову оцінку дій особи, яка їх надала, та особи, яка їх оплатила. Щодо останньої особи, то її дії слід кваліфікувати як давання хабара. Д ії особи, яка надала такі оплачені іншою особою послуги, якщо вони самі по собі є злочином, мають кваліфікуватися як відповідний злочин. Наприклад, дії кіллера, який в інтересах службової особи вчинив вбивство, мають кваліфікуватися як вбивство. Дії ж особи, яка надала службовій особі сексуальні послуги, оплачені іншою особою, з позиції положень кримінального закону про співучасть є нічим іншим як пособництвом у даванні хабара, за умови, що така особа усвідомлює, що оплачені іншою особою сексуальні послуги, які вона надає службовій особі, є хабарем.

При визнанні оплачених сексуальних послуг предметом хабарництва ним (предметом злочину) буде не сама така послуга, а отримана особою матеріальна вигода — можливість користування сексуальною послугою безкоштовно, а хабародавцем — особа, яка таку послугу оплатила[222].

У період дії КК 1960 р. П.С. Матишевський предметом хабара визнавав матеріальні цінності (гроші, продукти, речі, будівельні матеріали, свійські тварини) або майнові блага (скажімо, надання безплатної путівки до санаторію, безплатний ремонт квартири або передача права користування нею, пошиття одягу)[223].

Щодо статей 368, 369 КК 2001 р. П.С. Матишевський дещо уточнив свою позицію, називаючи предметом передбачених ними злочинів майно, право на майно (документи, які надають право на отримання майна, надання права користуватися майном або вимогами виконання майнових зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигід, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо)[224].

П.С. Матишевський в період дії КК 1960 р. предметом розкрадань, в тому числі і предметом шахрайства, визнавав лише майно, і тільки предметом вимагання майна він визнавав також право на майно та вигоди майнового характеру[225].

М.І. Мельник під правом на майно розуміє набуту в результаті дій потерпілого можливість шахрая, вимагача користуватися, володіти і розпоряджатися чужим майном. Щодо об'єктів власності, що можуть відчужуватися тільки в установленому нормативно-правовими актами порядку, така можливість може бути надана лише шляхом оформлення відповідних документів. Крім того, право на майно може бути надане винним також у результаті певної дії власника чи законного володільця майна, що позбавляє останнього права на нього (наприклад, знищення боргової розписки). Інші (будь-які) дії майнового характеру — це, на погляд М.І. Мельника, такі дії потерпілого, вчинення яких без вимагання призвело б до розтрати винним свого майна або до затрати ним особисто або членами його сім'ї певної праці до примноження або покращення як свого майна, так і майна своїх родичів або інших осіб, на користь яких вчинювався злочин: послуги, що надаються безоплатно, наприклад ремонт квартири, транспортного засобу, будівництво житлового чи дачного будинку, гаража, реставраційні роботи, вирощування сільськогосподарських культур тощо[226].

Глава 3. Об'єктивна сторона злочинів у сфері службової діяльності

Склади злочинів, передбачені ст. 364, ч. І та ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 та ст. 367 КК, сформульовані законодавцем як матеріальні, оскільки їх обов'язковою ознакою є наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 364), або охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 365), або охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367) чи тяжких наслідків тим же інтересам (ч. 2 ст. 364, ч.3 ст. 365, ч. 2 ст. 366, 4.2 ст. 367 КК). Зверну увагу на те, що у ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 367 КК говориться про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а в ч. 1 ст. 365 КК лише охоронюваним законом правам та інтересам таких громадян, а про заподіяння істотної шкоди їх свободам не згадується. Крім того, у ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК йдеться про інтереси юридичних осіб взагалі, а в ч. 1 ст. 367 КК — про інтереси окремих юридичних осіб. Зазначені відмінності у найменуванні об'єктів кримінально-правової охорони, на мій погляд, не мають суттєвих особливостей і обумовлені недоліками законодавчої техніки. Для кваліфікації перерахованих злочинів як закінчених необхідна наявність зазначених наслідків у вигляді істотної шкоди чи тяжких наслідків.

Склади злочинів, передбачені ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 та ст. 368–370 КК, сформульовані як формальні, тобто є закінченими з моменту вчинення зазначених у них діянь, незалежно від наслідків, які ними спричинені.

Більшість вчених вважають, що обов’язковою ознакою об'єктивної сторони будь-якого службового злочину (за винятком давання хабара) є вчинення діяння всупереч інтересам служби, хоч ця ознака зазначена лише у ст. 364 КК. Зокрема, В.І. Тютюгін пише, що відповідальність за службові злочини можлива лише за умови, якщо дії (бездіяльність) службової особи були зумовлені її службовим становищем, пов'язані з її владними чи службовими повноваженнями й вчинені всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і суперечать тим цілям і завданням, заради досягнення й вирішення яких створюється апарат управління, а службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями.

М.І. Мельник також пише, що другою обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності є вчинення дії (або бездіяльності) всупереч інтересам служби, а першою — використання влади чи службового становища. І хоча використання службовою особою свого службового становища вказано як обов'язкова ознака об'єктивної сторони тільки у ст. 364 КК, на думку М.І. Мельника, перевищення влади або службових повноважень, службове підроблення, службова недбалість, одержання хабара, провокація хабара не можуть бути вчинені без використання службовою особою свого становища[227], з чим, очевидно, слід погодитись. Обґрунтування лише потребує висновок, що і при службовій недбалості, зокрема при вчиненні цього злочину за наявності злочинної недбалості, має місце використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Разом з тим ні В.І. Тютюгін, ні М.І. Мельник, ні інші вчені не визначають, якою ознакою об'єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності є вчинення діяння всупереч інтересам служби: воно характеризує саме діяння, або ж характеризує спосіб чи обстановку вчинення діяння, або ж всі ці ознаки об'єктивної сторони. По-різному вирішується і питанім, що слід розуміти під використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

В.О. Навроцький зазначає, що при використанні посадовою особою свого службового становища може мати місце: вчинення посадовою особою діяння в межах своєї службової компетенції; віддання вказівок, розпоряджень, наказів підлеглим або підконтрольним посадовим особам; використання свого службового становища для впливу на вищих посадових осіб, у компетенції котрих знаходиться вчинення певного діяння, або для впливу на колегіальний орган (переконання їх у доцільності вчинення такого діяння, введення у оману при підготовці прийняття того чи іншого рішення); використання свого службового авторитету, авторитету посади чи органу, в якому працює винний, для впливу на працівників інших організацій, відомств, завдяки чому ті вчиняють відповідне діяння[228].