Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

а) засуджений при заміні невідбутої частини основного покарання більш м’яким покаранням, звільняється від додаткового покарання;

б) засуджений при заміні невідбутої частини основного покарання більш м’яким покаранням, не звільняється від додаткового покарання;

А) Якщо засуджений при заміні невідбутої частини основного покарання більш м’яким покаранням, також був звільнений і від додаткового покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м’якого основного покарання. В.І. Тютюгін це пов’язує з тим, що звільнення від додаткового покарання в цьому випадку є безумовним, оскільки закон не пов’язує ні яких негативних наслідків з невідбутим додатковим покаранням, якщо засуджений вчинить навіть новий злочин [320]. Таку точку зору підтримує і Верховний Суд України, який у п. 7 своєї постанови від 26.04.2002 р. № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» відзначив, що у разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким відповідно до ч. 2 ст. 82 КК засудженого також може бути звільнено і від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Таке звільнення від додаткового покарання є безумовним [321].

Б) Якщо засуджений при заміні невідбутої частини основного покарання більш м’яким покаранням, не був звільнений від додаткового покарання, то строк погашення судимості буде обчислюватись з дня відбуття додаткового покарання або більш м’якого покарання, оскільки у цьому варіанті не слід забувати про вимоги ч. 3 ст. 55 КК, так як від виду більш м’якого покарання буде залежати, з якого дня засуджений почне відбувати додаткове покарання. Наприклад, у разі заміни позбавлення волі — обмеженням волі, то строк додаткового покарання почне обчислюватись з моменту відбуття більш м’якого покарання, однак, якщо позбавлення волі буде замінено виправними роботами, то строк додаткового покарання почне обчислюватись одночасно (паралельно) з виправними роботами, і в залежності від того, який строк покарання є більшим, то по відбуттю останнього і почне обчислюватись строк погашення судимості.

5) Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин (ч. 5 ст. 90 КК).

“Строк погашення судимості — це не тільки час, протягом якого особа після відбуття покарання (основного та додаткового) вважається такою, що має судимість, але й часовий період перевірки досягнення і закріплення цілей покарання. Тому поведінка особи під час перебігу строку погашення судимості з правової точки зору повинна бути бездоганною. Бездоганність поведінки під час спливу строку погашення судимості засвідчується його безперервністю, показником якої є не вчинення особою нового злочину” [322]. Тобто, єдиною вимогою, яку пред’являє кримінальний закон до поведінки особи в період судимості, - це не вчинення нового злочину.

Якщо ж особа, що відбула покарання за попередній злочин, але до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, то перебіг строку погашення судимості переривається і починає обчислюватися заново (з самого початку) після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Суди в деяких випадках не розрізняють правові наслідки переривання строку погашення судимості (ч. 5 ст. 90 КК), а також коли перебіг строку давності зупиняється внаслідок ухилення від слідства або суду (ч. 2 ст. 49 КК). В останньому випадку перебіг строку давності відновлюється, тобто продовжує спливати з дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання, а в першому випадку, строк погашення судимості обчислюється у повному розмірі заново після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин. При цьому звертаємо увагу на те, що стан судимості особи за перший злочин як би «заморожуються» на період часу з дня вчинення останнього злочину і до дня коли засуджений фактично відбуде покарання (основне та додаткове) за останній злочин.

Приклад: Вироком обласного суду С. було засуджено за п. «и» ст. 102 КК РРФСР (умисне вбивство вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство), яке той вчинив 30.03.1964 р. Верховний Суд перекваліфікуючи дії С. з п. «и» ст. 102 КК на ст. 103 КК, відзначив, що після відбуття покарання С. за перше вбивство до вчинення другого вбивства пройшло 9 років 7 місяців. Від відбування покарання за хуліганство, вчинене останнім у 1956 р. С. був звільнений 29.11.1957 р. зі зняттям судимості, а тому судимість С. за перше вбивство погашена за давністю. Президія Верховного Суду, скасовуючи рішення вищестоящого суду, відзначила, що для погашення судимості ст. 57 КК РРФСР (ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) встановлює дві вимоги: 1) щоб сплили вказані у законі строки; 2) щоб особа, яка має судимість, не вчинила нового злочину. Із матеріалів справи вбачається, що С. був звільнений 13.11.1954 р. у зв’язку з відбуттям покарання за перше вбивство. В грудні 1956 р. він вчинив хуліганство, за що був засуджений в лютому 1957 р. і звільнений в листопаді цього року. Верховний Суд вважав, що після відбуття покарання за перше вбивство пройшло 9 років 7 місяців, оскільки сплив строку, який погашав судимість за вбивство, був припинений вчиненням хуліганства, а потім продовжився після відбуття покарання за хуліганство. Таке обчислення строку погашення судимості є помилковим, оскільки вчинення нового злочину перериває строк погашення судимості, а не зупиняє його. Таким чином, необхідний для погашення восьмирічний строк погашення судимості був перерваний вчиненням нового злочину, а тому строк давності погашення судимості не сплив, оскільки з дня відбуття покарання за хуліганство і до вчинення нового вбивства пройшло тільки 6 років 8 місяців [323].

На відміну від положень ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., де особа вважалася судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них, два строки погашення судимості за перший і другий злочин будуть спливати паралельно і закінчаться кожен із них самостійно, залежно від їх тривалості. Це означає наприклад, що повторність як кваліфікуюча ознака злочину не може бути врахована тільки на тій підставі, що засуджений відбув покарання за тотожній злочин, потім вчинив різнорідний злочин, за яке відбув покарання і на момент вчинення нового злочину не просто мав судимість, а мав судимість саме за тотожній злочин. Наприклад, 15.03.2002 р. розпочався перебіг строку погашення судимості у особи, засудженою за вчинення крадіжки (ст. 185 ч. 1 КК — злочин середньої м’якості) на 1 рік позбавлення волі. Тривалість такого строку згідно з п. 7 ст. 89 КК — 3 роки і закінчитися він мав 14.03.2005 р. Однак, 20.04.2002 р. вона вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК (тяжкий злочин) за який їй було призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке та відбула 10.07.2005 р. Нову крадіжку ця особа вчинила 13.08.2008 р., однак кваліфікуючу ознаку крадіжки “повторність” (ч. 2 ст. 185 КК) цій особі не можна інкримінувати, не дивлячись на те, що раніше вона була засуджена за тотожній злочин і на момент вчинення нового злочину мала судимість, оскільки після повного відбування покарання за останній злочин з 11.07.2005 р. почали спливати одночасно два строки судимості: а) за перший (ч. 1 ст. 185 КК); б) за другий (ч. 2 ст. 286 КК). Перший строк судимості сплив через 3 роки — 10.07.2008 р. (п. 7 ст. 89 КК), тобто ще до вчинення нової крадіжки, хоча другий строк судимості спливе тільки через 6 років — 10.07.2011 р. (п. 8 ст. 89 КК). Якби діяли правила, передбачені ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., ця особа вчинила би крадіжку повторно (ч. 2 ст. 185 КК), так як судимість за злочини, передбачені ч. 1 ст. 185 КК і ч. 2 ст. 286 КК, сплили би тільки 10.07.2011 р.

Однак, в судовій практиці зустрічаються випадки, коли суди вимоги закону про те, що строки погашення судимості обчислюються окремо за кожен злочин, не виконують, що приводить до судових помилок.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 29.11.2007 р. К., раніше судимого 1) 06.02.1991 р. за ч. 2 ст. 142, ч. 3 ст. 193 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі, звільненого 23.03.1996 р. по відбуттю покарання; 2) 16.11.1998 р. та 3) 29.05.2002 р. за ч. 2 ст. 206 КК 1960 р., - було засуджено за ч. 1 ст. 121 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 5 років позбавлення волі. Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій засудженого і призначення покарання та постановив свій вирок від 04.03.2008 р., яким засудив К. за ч. 1 ст. 121 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно визначив покарання — 5 років позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор просив вирок апеляційного суду змінити, виключити кваліфікуючу ознаку ч. 4 ст. 296 КК «вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство». В обґрунтування подання, прокурор зазначає, що К. був звільнений із місця позбавлення волі 12.05.2003 р. після відбуття покарання. Судимість за вчиненні ним злочини, передбачені ч. 2 ст. 206 КК 1960 р. по вироках від 16.11.1998 р. та 29.05.2002 р. була погашена 12.05.2006 р. (підстави п. 7 ч. 1 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК, а також п. 11 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК — В.Б.), тому К. на момент вчинення хуліганства 03.04.2007 р. не був особою, яка раніше була судимою за хуліганство. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого та апеляційного судів, відзначив, що відповідно до ч. 5 ст. 90 КК якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Протягом трьох років з дня відбуття покарання (12.05.2003 р.) К. злочинів не вчиняв, а тому він вважається таким, що немає судимості за хуліганство. У зв’язку з цим, з вироків місцевого та апеляційного судів необхідно виключити кваліфікуючу ознаку «вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство»[324].

Із цього прикладу можливо зробити також і висновок про те, що зміст ч. 5 ст. 90 КК дозволяє не враховувати судимість за злочини, за які особа була засуджена пізніше і враховувати судимість за злочини, за які особа була засуджена, наприклад в перший раз. Це ще одна із відмінностей Кримінального кодексу України 2001 р. від Кримінального кодексу України 1960 р., оскільки згідно вимог останнього — це зробити було не можливим, так як можливо було не враховувати судимість тільки за злочини, за які особа була засуджена раніше.

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 11.05.2006 р. Д., раніше судимого: 1) 05.11.1992 р. за ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі, звільненого 05.11.1996 р. по відбуттю покарання; 2) 15.02.2000 р. за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі, звільненого 23.08.2000 р. на підставі акта про амністію, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 1 рік позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що інкримінований Д. злочин, останній вчинив у липні 2005 р. У касаційному поданні прокурор просив вирок суду змінити, виключити з нього кваліфікуючу ознаку «повторність». Верховний Суд України, змінюючи вироки суду, відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо особу за раніше вчинений злочин було звільнено від кримінальної відповідальності, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України 2001 р., правила, встановлені Кримінальних кодексом України 1960 р., щодо погашення або зняття судимості, поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності новим Кодексом, за винятком випадків, коли цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Як убачається зі справи, на момент вчинення Д. крадіжки майна, відповідно до положень ст. 89 КК, сплинув строк погашення судимості за попередній корисливий злочин. Тому його злочинні дії слід було кваліфікувати на за ч. 2 ст. 185 КК, а за ч. 1 ст. 185 КК, оскільки така кваліфікуюча ознака, як повторність — відсутня [325].

Звертаємо увагу суддів в цьому прикладі на те, що як би застосовувались правила передбачені ст. 55 КК 1960 р., а не правила, передбачені ч. 5 ст. 90 КК, то судимість у Д. на момент вчинення інкримінованого йому злочину не була би погашена і його дії необхідно було би кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки би діяло правило, передбачене ч. 4 ст. 55 КК 1960 р., — особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них, тобто в цьому випадку судимість погашалась би 23.08.2005 р. (23.08.2000 р. + 5 років). Відповідно ж до правил, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 89 КК та ч. 5 ст. 90 КК, судимість Д. за корисливий злочин (згідно ст. 12 КК — середньої тяжкості) була погашена 23.08.2003 р. (23.08.2000 р. + 3 роки);

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 02.10.2006 р. Д., раніше судимого: 1) 07.07.1995 р. за ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, звільненого 30.08.1997 р. на підставі акту про амністію; 2) 04.07.2002 р. за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 189, ст. 17 — ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 357, ст. 395, ст. 42 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 04.07.2002 р. у зв’язку із відбуттям покарання, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання. Згідно з вироком суду, Д. визнано винним і засуджено за те, що він 26.07.2006 р., будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р., повторно, незаконно придбав наркотичний засіб. У касаційному поданні прокурор вказував проте, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував те, що Д. раніше неодноразово був судимий, в тому числі і за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, судимість на момент вчинення нового злочину не погашена і не знята у встановленому законом порядку. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора, відзначив, що як видно із матеріалів справи Д. раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, судимість за який на момент вчинення нового злочину не погашена [326].

На наш погляд, районний суд безпідставно кваліфікував дії Д. за ч. 2 ст. 309 КК (незаконне придбання наркотичних засобів вчинене повторно), оскільки судимість за вчинений раніше злочин, передбачений ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р., на момент вчинення інкримінованого Д. злочину була погашена, а тому відсутня кваліфікуюча ознака злочину «повторність». Дійсно Д. раніше був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 189, ст. 17-ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 357, ст. 395 КК, останнього разу 04.07.2002 р. до 3 років позбавлення волі, і в той же день був звільнений із під варти у зв’язку із відбуттям покарання. Крім того, Д. також був засуджений 07.07.1995 р. за ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. Строк погашення судимості відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р. до осіб, засуджених до позбавлення волі на строк не більше 3 років, встановлений — 3 роки з дня відбуття покарання. Згідно з вимог ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Засуджений протягом 3 років з дня відбуття покарання за останні злочини незаконні дії у сфері незаконного обігу з наркотичними засобами не вчиняв, а скоїв інкримінований йому злочин тільки через 4 роки 22 дні (26.07.2006 р. — 04.07.2002 р.), коли судимість за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. була вже погашена [327].

В деяких випадках органи досудового слідства допускають помилки протилежного характеру, — безпідставно не інкримінують кваліфікуючи ознаки злочину, коли судимість за попередній злочин не була знята або погашена.

Приклад: Вироком місцевого суду від 25.12.2006 р. В., раніше судимого: 1) 18.10.1995 р. за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 2) 23.02.1996 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 9 років позбавлення волі, звільненого 20.05.2003 р. по відбуттю покарання, — було засуджено за ч.1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив ці злочини 25.04.2006 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, виключив на підставі ч. 2 ст. 59 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна, як при призначені за ч. 2 ст. 307 КК, так і при призначенні В. покарання за сукупністю злочинів [328].

З нашої точки зору, органи досудового слідства безпідставно не інкримінували В. кваліфікуючу ознаку «повторність» за злочин, передбачений ст. 309 КК, оскільки судимість за раніше вчинений злочин, передбачений ст. 229-6 КК 1960 р. на момент вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК, не була погашена. Останній раніше був засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 140 КК до 9 років позбавлення волі і 20.05.2003 р. був звільнений у зв’язку з відбуттям покарання. Також В. був ще раніше засудженим — 18.10.1995 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. до 3 років позбавлення волі, а також за інші злочини. Строк погашення судимості, згідно вимог п. 5 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р., для осіб засуджених до позбавлення волі на строк не більше 3 років, був встановлений на рівні 3 років з дня відбуття покарання. Згідно з вимог ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. 20.05.2006 р. (20.05.2003 р. + 3 р.) закінчувався строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р., але засуджений вчинив новий злочин, передбачений ст. 309 КК — 25.04.2006 р., тобто за 25 днів до закінчення цього строку, а тому органи досудового слідства повинні були кваліфікувати дії В. не за ч. 1 ст. 309 КК а за ч. 2 ст. 309 КК (як незаконне виготовлення наркотичного засобу, вчинене повторно).

В судовій практиці неодноразово виникало питання, чи перериває строк погашення судимості за перший злочин вчинення нового злочину, за який особа звільняється або від кримінальної відповідальності, або від покарання чи від відбування покарання з випробуванням, оскільки законодавець пов’язує у ч. 5 ст. 90 КК відновлення перебігу строку погашення судимості з відбуттям особою покарання за новий злочин.