Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

Голіна В.В. на це питання відповідає позитивно [307].

На наш погляд, тлумачення ч. 1 ст. 81 КК дозволяє зробити висновок про те, що до осіб, які відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення тільки повністю від покарання. Важко навіть теоретично передбачити умовно-дострокове часткове звільнення від відбування основного покарання. Наприклад, є підстави та умови умовно-дострокового звільнення особи від відбування основного покарання, яка відбула 3 роки із 5 років позбавлення волі. Виникає питання, як її можливо умовно-достроково частково звільнити тільки на 1 рік позбавлення волі? Спочатку звільнити умовно-достроково на 1 рік позбавлення волі, а потім, щоб вона невідбутий другий рік позбавлення волі відбула. Який в цьому сенс? Спочатку не звільняти, щоб вона зразу відбула 1 рік позбавлення волі, а після цього умовно-достроково звільнити на 1 рік позбавлення волі. Який сенс в такому умовно-достроковому звільненні від відбування основного покарання, оскільки засудженому фактично відмовлено в звільненні умовно-достроково. Аналіз п.п. 3, 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.04.2002 р. “Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» [308], свідчить проте, що особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково, тільки від відбування додаткового покарання.

С.Д. Шапченко стверджує, що при умовно-достроковому звільнені від відбування як основного так і додаткового покарання, особа від відбування додаткового покарання звільняється фактично повністю [309], тобто вона не може звільнятися частково від відбування додаткового покарання.

На наш погляд, така точка зору суперечить вимогам ч. 1 ст. 81 КК, та на відмінну від вищевказаних прикладів про «неможливість» умовно-дострокового звільнення частково від відбування основного покарання, можливі ситуації часткового звільнення від відбування додаткового покарання. Наприклад, особу було засуджено до 5 років позбавлення волі, а також позбавлено право обіймати певні посади на 2 роки. Після відбуття 3 років позбавлення волі, ця особа може бути умовно-достроково звільнена судом — повністю від відбування основного покарання (2 роки), а також частково від відбування додаткового покарання (1 рік). Це означає, що строк погашення судимості у цієї особи почне обчислюватися через 1 рік після відбуття іншої частини додаткового покарання [310].

Типові судові помилки обчислення строків погашення судимості.

1) В деяких випадках судді неправильно обчислюють строк погашення судимості не з фактичного відбуття основного (додаткового) покарання, а по спливу невідбутої частини покарання, тобто після закінчення призначеного за вироком суду покарання.

Приклад перший: Вироком обласного суду від 25.08.1967 р. І. було визнано особливо небезпечним рецидивістом та засуджено за п. «в» ст. 102 КК РРФСР (ст. 93 КК 1960 р. — В.Б.). Із матеріалів справи вбачається, що І. вбивство вчинив 02.05.1967 р. Верховний Суд РРФСР, змінюючи вирок суду, відзначив, що І. 09.01.1957 р. був засуджений по ч. 1 ст. 142 КК РРФСР (ч. 1 ст. 146 КК 1927 р. — В.Б.) до 6 років позбавлення волі. 31.01.1961 р. він був умовно-достроково звільнений, відбувши частину покарання у розмірі 4 років та 22 днів. Згідно п. 7 ст. 57 КК РРФСР (п. 6 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) для погашення цієї судимості І. необхідно п’ятирічний строк. Обчислення строку погашення судимості в цьому випадку необхідно обчислювати з часу звільнення особи від покарання, тобто з 31.01.1961 р., а не з часу спливу невідбутої частини покарання. І. вчинив новий злочин через 6 років 4 місяці та 23 дні після звільнення від покарання, у зв’язку з чим попередня судимість у нього погашена, а тому не було ніяких правових підстав визнавати останнього особливо небезпечним рецидивістом [311].

Приклад другий: Вироком обласного суду від 27.11.1963 р. Л. було в засуджено за ч. 2 ст. 201 КК БРСР до 4 років позбавлення волі в ВТК посиленого режиму. Окремою ухвалою Верховний Суд БРСР звернув увагу на те, що суд неправильно визнав засудженому режим ВТК як посилений, замість суворого, оскільки судимість у Л. не була знята і не погашена. Із матеріалів справи вбачається, що Л. був засуджений 13.02.1952 р. за розбій на підставі ч. 2 ст. 2 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 04.07.1947 р. «Про посилення охорони особистої власності громадян» до 17 років позбавлення волі. На підставі Указу Президії Верховної Ради СРСР від 27.03.1953 р. «Про амністію» покарання Л. було скорочено наполовину, а 17.08.1956 р. останній був достроково звільнений від покарання. Пленум Верховного Суду СРСР, змінюючи ухвалу Верховного Суду БРСР, зокрема відзначив, що згідно ч. 3 ст. 54 КК БРСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.), якщо особа у встановленому порядку була достроково звільнена від покарання, то строк погашення судимості обчислюється, виходячи з фактично відбутого покарання з моменту звільнення від відбування покарання. Оскільки Л. фактично відбув 4 роки 7 місяців і 20 днів позбавлення волі і з дня його дострокового звільнення від покарання до часу вчинення нового злочину пройшло більше 5 років, то згідно п. 6 ч. 1 ст. 54 КК БРСР (п. 6 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) судимість за перший злочин вважається погашеною. Частина 3 ст. 54 КК БРСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.), яка визначає порядок обчислення строків погашення судимості…, поширює свої правила на всі випадки дострокового звільнення без будь-яких обмежень[312].

2) У судовій практиці неодноразово виникали ситуації, коли у зв’язку зі зміною кваліфікації злочину вже під час відбування покарання, міра покарання була знижена, і при цьому засуджений фактично відбув більший строк покарання, не тільки призначеного за вироком суду, а і того строку покарання яке останній відбув перед умовно-достроковому звільнені від відбування покарання. Судова практика і теорія кримінального права [313] виходять із того, що в таких випадках строк погашення судимості необхідно обчислювати не з дня дострокового звільнення засудженого від відбування покарання (основного та додаткового), а з дня закінчення зниженої міри покарання яка була призначена при перекваліфікації дій засудженого.

Концептуальним в цьому випадку є постанова Пленуму Верховного Суду СРСР від 16.03.1970 р. по справі Бистрова, яка має принципові правові наслідки набагато років вперед.

Приклад: Вироком районного суду від 13.11. 1968 р. Б., раніше неодноразово судимого, в тому числі і у 1957 р. за ч. 2 ст. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 04.07.1947 р. «Про посилення охорони особистої власності громадян» до 15 років позбавлення волі, у зв’язку з набранням чинності КК РРФСР 1960 р., ці дії Б. були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 144 КК РРФСР (ч. 1 ст. 140 КК 1960 р. — В.Б.) і покарання йому було зменшено до 2 років позбавлення волі, - був засуджений за ч. 2 ст. 144 КК РРФСР до 4 років позбавлення волі та визнаний особливо небезпечним рецидивістом. Із матеріалів справи вбачається, що 12.07.1961 р. Б., відбувши більше 4 років позбавлення волі, був звільнений у зв’язку з відбуттям покарання. Верховний Суд РРФСР вирок суду змінив, виключивши визнання Б. особливо небезпечним рецидивістом, оскільки судимість яка виникла у останнього у 1957 р. була погашена. Генеральний прокурор СРСР, подавши протест на це рішення Верховного Суду РРФСР, відзначив, що у порушення вимог ч. 3 ст. 57 КК РРФСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) вищевказаний суд помилково судимість Б. за 1957 р., яка є підставою для визнання його особливо небезпечним рецидивістом, визнав погашеною ще у 1962 р., оскільки обчислювали строк погашення судимості необхідно з 8.04.1959 р., тобто з моменту закінчення строку покарання, приведеного відповідно до вимог нового законодавства. Пленум Верховного Суду СРСР, відхиляючи протест, відзначив, що в ньому правильно вказується про те, що відповідно до ч. 3 ст. 57 КК РРФСР у випадку дострокового звільнення засудженого від покарання строк погашення судимості повинен обчислюватись з дня звільнення від відбування покарання. Однак, не можна признати обґрунтованим поширення цієї вимоги закону на всі випадки, зокрема при перекваліфікації дій засудженого під час відбуття останнім покарання, коли засудженому призначено менший строк покарання у порівняні з фактично відбутим їм. В даному випадку засуджений Б. не був достроково звільнений від відбування покарання, призначеного йому за злочин вчинений у 1957 р. При приведенні вироку до вимог нового КК йому було призначено максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 144 КК РРФСР — 2 роки позбавлення волі Це покарання Б. відбув повністю і крім того ще додатково 2 роки позбавлення волі. Цей факт зайвого находження засудженого в містах позбавлення волі ні яким чином не може розглядатись як обставина, що перешкоджає обчисленню строку погашення судимості. Інше розуміння суперечило би змісту ч. 3 ст. 57 КК РРФСР[314].

Строк погашення судимості починається з моменту дострокового звільнення особи від відбування покарання — з наступного дня після звільнення її і на відміну від звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, де особа визнається такою, що не має судимість тільки після спливу іспитового строку, цей строк спливає одночасно (паралельно) із строком погашення судимості.

В зв’язку з цим, у теорії кримінального права виникло питання про те, як обчислювати строк погашення судимості при дострокову звільненні особи від відбування покарання, коли строк невідбутої частини покарання буде перевищувати строк погашення судимості? Наприклад, невідбута частина покарання (2 роки 6 місяців) перевищує строк погашення судимості (2 роки). В.В. Голіна, вважає, що у цьому випадку “строк погашення судимості (2 роки) буде пролонгований до 2,5 років, тобто до тієї пори, доки не закінчиться невідбута частина покарання. Це тому так, що особа не може вважатися такою, що не має судимості за вчинений злочин, і одночасно продовжувати відбування за нього покарання” [315]. Під час дії КК України 1960 р. таку ж точку зору займали М.І. Бажанов, В.В. Сташис [316], а також В.І. Тютюгін. Останній зокрема відзначав, що «таке рішення питання пояснюється тим, що погашення судимості раніше невідбутого покарання суперечили би суті умовно-дострокового звільнення. Виходило би так, що до закінчення невідбутої частини покарання, яка виступає в якості випробувального строку, особа вже вважалась би несудимою» [317].

Ми згодні з цією точкою зору, оскільки в протилежному випадку були б можливі варіанти, наприклад, коли у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд не міг би призначити їй покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71 і 72 КК (ч. 4 ст. 81 КК), оскільки погашена судимість за попередні злочини анулювала би всі кримінально-правові наслідки. Таку позицію займає і Верховний Суд України, який по конкретній справі відзначив, що «коли невідбута частина покарання буде більшою чім строк погашення судимості, то цей строк повинен бути продовжитися до тих пір поки не спливе невідбутий строк покарання, і судимість повинна вважатися погашеною, лише тоді, коли спливе ця невідбута частина покарання» [318].

4) Якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м’яким покаранням, то погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м’якого основного та додаткового покарання (ч. 4 ст. 90 КК).

Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким можливе: а) на підставі закону України про амністію або акту про помилування (ст. 85 КК); б) при застосуванні ст. 82 КК. Більш м’яке покарання призначається у межах строків, установлених Загальною частиною КК для даного виду покарання і не може перевищувати невідбуту частину більш суворого виду покарання (ч. 1 ст. 82 КК). Строк погашення судимості починає спливати з моменту відбуття більш м’якого покарання, при цьому на строк погашення судимості призначення більш м’якого покарання, ні яким чином не впливає і його тривалість залежить тільки від призначеного судом виду покарання.

Наприклад, особу за вчинення необережного тяжкого злочину було засуджено до 5 років позбавлення волі. Після відбуття 4 років позбавлення волі, невідбута частина покарання їй була замінена на 1 рік виправних робіт. Строк погашення судимості в цьому випадку буде дорівнюватися 6 років (ч. 8 ст. 89 КК), а перебіг цього строку почнеться після відбуття виправних робіт, тобто через 5 років після початку відбування покарання призначеного вироком суду.

Приклад: Вироком районного суду Б. було засуджено за ч. 2 ст. 206 КК РРФСР (хуліганство вчинене особою, раніше судимою за хуліганство) до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Обласний суд перекваліфікував дії Б. з ч. 2 ст. 206 КК РРФСР на ч. 1 ст. 206 КК РРФСР, оскільки судимість за раніше вчинений злочин була погашеною, так як строк погашення судимості повинен був обчислюватись з 21.04.1963 р. (з дня фактичного звільнення Б. від покарання у виді позбавлення волі + 4 місяці позбавлення волі, обчислених замість виправних робіт). Верховний Суд, скасовуючи рішення обласного суду, відзначив, що його висновки про погашену судимість у Б. є помилковими. Із матеріалів справи вбачається, що Б. відбув 1 рік 10 місяців позбавлення волі і 1 рік виправних робіт (районний суд на підставі ст. 53 КК РРФСР не відбутті засудженим 1 рік 3 місяці позбавлення волі замінив 1 роком виправних робіт). На підставі ст. 47 КК РРФСР (ст. 47 КК 1960 р. — В.Б.) фактично відбуте покарання Б. становить — 2 роки 1 місяць позбавлення волі Таким чином, відповідно до вимог п. 5 ст. 57 КК РРФСР для погашення судимості по попередньому вироку необхідно сплив 3 років. При тому, строк погашення судимості повинен обчислюватись з дня відбуття виправних робіт. Із матеріалів справи вбачається, що Б. відбув виправні роботи 20.07.1965 р. Таким чином, обласний суд не врахував того, що під час відбуття виправних робіт строк погашення судимості не тече [319].

В судовій практиці виникають питання, як обчислювати в цих випадках строк погашення судимості, якщо особу було засуджено як до основного, яке було замінено більш м’яким покаранням, так і до додаткового покарання?

На наш погляд, в даному випадку є два варіанти: