Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

г) В судовій практиці періодично виникають випадки, коли засудженому зменшується покарання у зв’язку із зміною кваліфікації його дій, однак останній на цей час фактично відбув більший строк покарання чим знову призначене йому покарання. Наприклад, особа була засуджена по ч. 4 ст. 140 КК 1960 р. (крадіжка індивідуального майна з проникненням у житло особливо небезпечним рецидивістом) до 10 років позбавлення волі. Коли той відбував 8 років позбавлення волі, суд на підставі ч. 9 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК, перекваліфікував його дії з ч. 4 ст. 140 КК 1960 р. на ч. 3 ст. 185 КК та зменшив тому покарання до 6 років позбавлення волі і оскільки, останній це покарання відбув, суд в залі суду звільнив його із під варти, у зв’язку з відбуття їм покарання.

Виникає питання, з якого дня необхідно обчислювати строк погашення судимості, з дня фактичного відбуття покарання засудженим чи з дня закінчення зменшеної міри покарання?

Судова практика вважає, що обчислення строку покарання в таких випадках необхідно обчислювати засудженому з дня закінчення зменшеної міри покарання, яке йому було призначено останнім судовим рішенням, а не фактично відбутого їм покарання [293].

Така точка зору існує і в теорії кримінального права. У зв’язку з цим С.С. Яценко відзначає, що «очевидно, у випадках, коли у зв’язку із зміною кваліфікації злочину вже під час відбуття покарання міра покарання була знижена і при цьому засуджений фактично відбував більший строк покарання (громадських робіт, виправних робіт, обмеження волі або позбавлення волі на певний строк), ніж заново призначений, строк погашення судимості має обчислюватись з часу закінчення остаточного покарання, а не відбутого» [294].

2) До строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку (ч. 2 ст. 90 КК).

В деяких випадках в силу об’єктивних причин виключається виконання призначеного судом покарання. Наприклад, особа засуджена до виправних робіт за місцем його роботи, але це підприємство в силу кризи призупинило свою діяльність на тривалий час. У цьому разі його наступне виконання може виявитися недоцільним з точки зору цілей покарання і ст. 80 КК передбачає в таких випадках звільнення засуджених від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку при виконанні трьох умов:

а) закінчення зазначених в ч. 1 ст. 80 цього Кодексу строків;

б) не ухилення засудженого від відбування покарання;

в) не вчинення протягом цих строків нового середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Таким чином, якщо вирок не був виконаний при цих умовах, то судимість буде погашена з дня звільнена особи від відбування покарання на підставі ст. 80 КК, тобто строк погашення судимості спливе одночасно з строком давності обвинувального вироку.

Приклад: Вироком місцевого суду від 30.03.2007 р. В., раніше судимого 24.12.2003 р. за ч. 1 ст. 186 КК до стягнення штрафу у розмірі 850 грн., - було засуджено за ч. 2 ст. 190 КК на 3 роки позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що В. новий злочин вчинив 08.11.2006 р. У касаційному поданні прокурор просить перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 190 КК на ч. 1 ст. 190 КК. Верховний Суд України, скасовуючи вирок суду, відзначив, що згідно ч. 2 ст. 90 КК якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку, який згідно ст. 80 КК щодо В. складає 2 роки. При розгляді даної справи указані обставини залишилися поза увагою суду при кваліфікації дій засудженого. Приймаючи до уваги наведене, у касаційному поданні обґрунтовано ставиться під сумнів правильність кваліфікації дій В. судом за ч. 2 ст. 190 КК. Разом з тим, з урахуванням вимог, передбачених ч. 3 ст. 80 КК, згідно яких перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання, колегія суддів не вважає за можливим внести ті зміни у вирок суду щодо В., оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували на причини несвоєчасного виконання вироку від 24.12.2003 р. в частині сплати штрафу [295].

3) Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування основного та додаткового покарання (ч. 3 ст. 90 КК).

Однією з важливих умов нормального погашення судимості є відбуття особою покарання (основного та додаткового). Відбуття покарання вважається такою умовою, з виконання якої починають реалізовуватися інші умови погашення судимості. Тому у кожному конкретному випадку необхідно установити факт відбуття покарання. Це тим більше важливо, що сучасне законодавство широко використовує дострокове звільнення від відбування покарання, внаслідок чого особа відбуває покарання не повністю. Відбуте основне покарання у виді позбавлення волі при відсутності додаткового покарання вважається умовою процесу погашення судимості і з цього дня починається перебіг відповідного строку, указаного в п.п. 6–9 ст. 89 КК…. Однак, якщо особу достроково було звільнено від відбування покарання, то перебіг строку погашення судимості переноситься на день дострокового звільнення її від відбування основного та додаткового покарання (ч. 3 ст. 90 КК) [296].

Дострокове звільнення засудженого від відбування покарання можливе:

а) на підставі ст. 2 Положення про здійснення помилування, затвердженого Указом президента України від 19 липня 2005р. № 1118/2005;

б) при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК).

Приклад: Вироком місцевого суду від 09.06.2008 р. К., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок скасувати, оскільки суд необґрунтовано застосував до К. ст. 75 КК, який має судимість. Із матеріалів справи вбачається, що К. був засуджений вироком від 05.03.1998 р. за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а 03.08.2001 р. був умовно-достроково звільнений з випробувальним терміном 1 рік 2 місяці 15 днів., а новий злочин він вчинив 03.12.2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, відзначив, що відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. правила, встановлені КК 1960 р. щодо погашення і зняття судимості поширюються на осіб, які вчинили злочин до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Оскільки згідно з КК 2001 р. кримінальна відповідальність за вчинений К. злочин, за який він був засуджений у 1998 р., пом’якшується, до нього необхідно застосувати правила про погашення судимості, встановлені КК 2001 р. Згідно з ч. 3 ст. 90 КК якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання. У випадку К. такий строк відповідно до п. 8 ст. 89 КК з урахуванням положень ст. 12 КК становить шість років [297];

в) при звільненні від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83 КК), а також при звільненні від відбування покарання за хворобою (ст. 84 ч.ч. 1, 2 КК).

При цьому тривалість строку погашення судимості, як і при повному відбутті покарання, залежить як від ступеня тяжкості злочину (ст. 12 КК), так і від виду покарання, призначеного вироком суду (ст. 51 КК). Наприклад, особу за вчинення необережного тяжкого злочину було засуджено до 5 років позбавлення волі. Після відбуття 3 років позбавлення волі засуджений був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 2 роки (п. 2 ч. 3 ст. 81 КК). У цьому випадку строк погашення судимості буде обчислюватися з дня дострокового звільнення, виходячи з фактично відбутих 3 років позбавлення волі і буде спливати на протязі 6 років (п. 8 ст. 89 КК).

Звертаємо увагу суддів на те, що в деяких випадках особи достроково звільняються не від відбування покарання, а від покарання, наприклад на підставі закону України про амністію (ст. 85 КК) [298] або військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту чи тримання в дисциплінарному батальйонові, в разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров’я (ч. 3 ст. 84 КК).