Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

Тепер розглянемо цей же приклад, при умові, що вчинене особою хуліганство, не було своєчасно розкрито органами досудового слідства. Так наприклад, 13.02.2002 р. та же особа була засуджена за крадіжку за ч. 1 ст. 185 КК до обмеження волі на строк 2 роки. 13.02.2004 р., після відбуття за нього покарання, почав обчислюватися дворічний строк погашення судимості (п. 6 ч. 1 ст. 89 КК), який закінчився 13.02.2006 р. Рівно через рік, — 13.02.2007 р. набрав законної сили останній обвинувальний вирок, згідно з яким ця особа була засуджена за хуліганство за ч. 4 ст. 296 КК до позбавлення волі на 3 роки. За сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) особі було призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. У строк покарання було зараховано покарання (1 рік позбавлення волі: 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дня обмеження волі — ч. 1 ст. 72 КК) відбуте повністю за попереднім вироком. Після фактичного відбуття цього покарання, — 13.02.2009 р., почав обчислюватися тільки строк погашення судимості за хуліганство, оскільки строк погашення судимості вже «обчислювався» і знову обчислюванні не підлягає.

Порівняльний аналіз цих прикладів свідчить проте, що строки судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, при призначені покарання за сукупністю злочинів, як на підставі ч. 1 ст. 70 КК, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК, не однакові і дорівнюються в першому випадку, — 5 рокам, а в другому випадку, — 6 рокам.

Не дивлячись на те, що строки судимості при призначенні покарання за сукупністю злочинів не співпадають, на наш погляд, принцип «становище засудженого не може бути погіршеним із-за того, що не всі вчиненні ним злочини були своєчасно розкритті», не був порушений, оскільки, «програвши» в строках судимості при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, особа в цьому же випадку «виграла» в загальних строках, відбування найбільш суворого виду покарання, — у виді позбавлення волі, в порівнянні з призначенням покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК. Інститути «судимості» і «призначення покарання» є, на наш погляд, взаємозалежними між собою, а тому ізольоване застосування кожного із них, без врахування іншого, є методологічною помилкою. Таким чином, 1 рік відбуття покарання у виді позбавлення волі = (2 рокам обмеження волі + 1 року судимості), незалежно від того, що ч. 1 ст. 72 КК передбачено, що 1 день позбавлення волі = 2 дням обмеження волі [354].

В судовій практиці також виникли питання, як обчислювати строки погашення судимості, якщо призначене засудженому покарання за попереднім вироком, змінило свій обсяг в процесі його відбування, наприклад:

а) в випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням — у нього закінчився іспитовий строк;

б) він був умовно-достроково звільнений від відбування покарання (ст. 81 КК) або невідбута частина покарання замінена засудженому більш м’яким покаранням (ст. 82 КК).

У першому випадку, коли засуджений був звільнений від відбування покарання з випробуванням по першому вироку і коли було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення цього вироку, — закінчився іспитовий строк, також відсутні правові підстави для застосування ч. 4 ст. 70 КК, але не тому, що особа відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 89 КК, за вчинення першого злочину, вважається такою, що не має судимості, а тому, що відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення покарання» (із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 «Про внесення доповнення до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно [355], а строки погашення судимості за злочин по останньому вироку необхідно обчислювати окремо відповідно до вимог статей 89–90 КК.

Ситуація в другому випадку найбільш складна і неоднозначна, як в теоретичному так і в практичному плані, оскільки торкається не тільки питань застосування інституту судимості при сукупності злочинів, але і питань призначення покарання за цією сукупністю.

Насамперед виникає питання, який «обсяг» попереднього покарання необхідно враховувати при призначенні покарання за сукупністю? В теорії кримінального праву по цьому питанню існують протилежні думки. Точку зору проте, що суд повинен враховувати повністю розмір всього покарання призначене за попереднім вироком, підтримував О.М. Яковлєв [356]. Іншу точку зору займає О.С. Горелик, який вважає, що в останньому випадку необхідно враховувати тільки фактично відбуте покарання за попереднім вироком [357]. На наш погляд, остання точка зору більш обґрунтована, в зв’язку з чим в цих випадках правила ч. 4 ст. 70 КК не можуть бути застосовані до засудженого «в повному обсязі». Таку позицію займає і судова практика [358]. Приведемо приклад із сучасної судової практики.

Приклад: Районний суд вироком від 16.11.2005 р. засудив В., раніше судимого: 1) 25.10.1999 р. за ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, постановою суду це покарання на підставі акту про амністію було скорочено на половину і визначено для відбуття 1 рік 5 місяців 19 днів позбавлення волі. 11.05.2000 р. постановою суду В. був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 8 місяців 21 день. Таким чином, за цим вироком він відбув покарання у виді 8 місяців 28 днів позбавлення волі; 2) 25.04.2001 р. за ч. 1 ст. 229-1 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. 10.02.2004 р. його було звільнено за відбуттям строку покарання; 3) 07.11.2005 р. за ст. 307 ч. 2 КК на 5 років позбавлення волі, - за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 186 КК, В. вчинив ще в 1997 р. Верховний Суд України вирок суду скасував і відзначив, що покарання за сукупністю злочинів та остаточне покарання В. вироком від 16.11.2005 р. призначено всупереч вимогам ч. 1 ст. 70 КК, та без урахування покарання, призначеного йому вироком від 07.11.2005 р., тобто всупереч ч. 4 ст. 70 КК [359].

Ми погоджуємося з точкою зору Верховного Суду України в тій частині, що місцевий суд не мав права поглинути 4 роками позбавлення волі ті же 4 роки позбавлення волі, а також суд повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК, врахувавши покарання призначене В. за вироком від 07.11.2005 р. Крім того, на наш погляд, суд був повинним застосувати правила передбачені в ч. 4 ст. 70 КК і до вироків суду від 25.10.1999 р. та від 25.04.2001 року. Таким чином, суд повинен був тричі (якщо не більше, оскільки із ухвали Верховного Суду України від 31.10.2006 р. вбачається, що В. в період з 25.10.1999 р. по 21.02.2006 р. було засуджено за шістьма вироками) застосувати правила передбачені ч. 4 ст. 70 КК.

Однак проблема в даному випадку не в цьому. Виникає конкретне питання, який розмір покарання по вироку суду від 25.10.1999 р. (3 роки позбавлення волі чи ту частину покарання за виключенням скорочення покарання на половину на підставі акту про амністію, а також строку покарання на який В. був умовно-достроково звільнений від відбування) необхідно враховувати при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК за вироком від 25.10.1999 р.?

Якщо аналізувати ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК то слід визнати, що різниця зокрема між ними полягає у тому, що за сукупністю злочинів покарання беруться в повному обсязі і складаються повністю або частково, а за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднують тільки невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Тобто, на відміну від призначення покарання за сукупності вироків, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд не може обмежити розмір призначених покарань.

Між тим, при цьому виникають питання процесуального характеру, чи вправі місцевий суд при призначенні покарання за сукупністю вироків не враховувати постанову суду про скорочення покарання на половину особі на підставі акту про амністію, а також постанову суду про умовно-достроково звільнення засудженого від відбування покарання чи заміну невідбутої частини покарання більш м’яким і які набрали законної сили, оскільки згідно ст. 403 КПК постанови суду, що набрали законної сили, є обов’язковими для всіх державних установ і організацій, посадових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України? Тобто виникає ситуація коли суди фактично зменшують попередній обсяг покарання призначений вироком суду або фактично відмовляються від його виконання засудженим. На наш погляд, ці «процесуальні моменти» не дозволяють суду враховувати в повному обсязі покарання призначене за попереднім вироком [360].

Що же стосується строків обчислення погашення судимості, то зміна обсягу покарання за попереднім вироком в процесі його відбування, може вплинути на початок строку погашення судимості, насамперед через «обмеження» розміру остаточного покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), оскільки суд має право при призначенні остаточного покарання врахувати не повністю все покарання, призначене за попереднім вироком, а тільки фактично відбуте покарання засудженим за цим вироком. Крім того, якщо ж особа була звільнена умовно-достроково від відбування покарання за попереднім вироком, то строк погашення судимості за злочин, за який вона була засуджена першим вироком, буде «скорочений» [361] на проміжок часу між днем звільнення умовно-достроково від відбування покарання, та днем, коли набрав законної сили останній вирок, за яким засудженому було призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Проблема визначення кількості судимостей при призначенні покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК.

Приклад: Вироком районного суду від 18.07.2005 р. Д., раніше судимого 24.05.2005 р. за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, - було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Д. вчинив інкримінований йому злочин у серпні 2004 р. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі Д. про пом’якшення покарання, зокрема відзначив, що стосується призначення покарання, то воно є справедливим, відповідає вимогам кримінального закону. Суд врахував як ступінь тяжкості вчиненого Д. злочину, так і дані про його особу, який раніше був судимий [362].

Виникає питання, а скільки судимостей має засуджений Д. після відбуття покарання по останньому вироку?

В теорії кримінального права при таких умовах по цьому питанню існують різні точки зору.

Так, О.С. Горелик, М.І. Бажанов та С.С. Яценко вважають, що в таких випадках особа має одну судимість [363].