Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

в) в 3 роки, для осіб, які були засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості (п. 7 ст. 89 КК).

Приклад: Вироком районного суду від 19.10.2009 р. Р., раніше судимого 27.08.2002 р. за ст. 309 ч. 2 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого по відбутті покарання 05.01.2004 р., було засуджено за ч. 2 ст. 15 — ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Р. вчинив замах на крадіжку 14.06.2009 р. Районний суд, призначаючи покарання Р., зокрема відзначив, що останній раніше був судимий за вчинення умисного злочину, судимість за який не знята і не погашена. Апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду, зокрема відзначив, що згідно п. 7 ч. 1 ст. 89 КК судимість була погашена ще 05.01.2007 р. (05.01.2004 р. + 3 р.), а останній злочин Р. вчинив 14.06.2009 р., тобто через 02 роки 05 місяців 09 днів після погашення судимості. Враховуючи це, апеляційний суд зокрема виключив із вироку відомості о судимості Р., а також вказівку районного суду про те, що Р. раніше був судимий за вчинення умисного злочину, судимість за який не знята і не погашена [287];

г) в 6 років, для осіб, які були засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин (п. 8 ст. 89 КК).

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 09.06.2008 р. К., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок скасувати, оскільки суд необґрунтовано застосував до К. ст. 75 КК, який має судимість. Із матеріалів справи вбачається, що К. був засуджений вироком від 05.03.1998 р. за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а 03.08.2001 р. був умовно-достроково звільнений з випробувальним терміном на 1 рік 2 місяці 15 днів., а новий злочин він вчинив 03.12.2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, відзначив, що відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. правила, встановлені КК 1960 р. щодо погашення і зняття судимості поширюються на осіб, які вчинили злочин до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Оскільки згідно з КК 2001 р. кримінальна відповідальність за вчинений К. злочин, за який він був засуджений у 1998 р., пом’якшується, до нього необхідно застосувати правила про погашення судимості, встановлені КК 2001 р. Згідно з ч. 3 ст. 90 КК якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання. У випадку К. такий строк відповідно до п. 8 ст. 89 КК з урахуванням положень ст. 12 КК становить шість років [288];

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 14.09.2006 р. Р., раніше судимого 09.02.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК на 1 рік позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 296 КК на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок щодо Р. змінено, на підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок скасувати, оскільки суд необґрунтовано застосував до Р. ст. 75 КК, який має судимість. Верховний Суд України, скасовуючи ухвалу апеляційного суду, відзначив, що відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, зокрема, що вчинили злочини на ґрунті рецидиву злочину. Мотивуючи рішення про звільнення Р. на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд послався на те, що той раніше не судимий в порядку ст. 89 КК, відсутні обставини, що обтяжують покарання. Однак, зазначені обставини суд не перевірив, тому його рішення про звільнення Р. від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивоване. Зокрема, апеляційний суд в ухвалі не зазначив, чому він визнав Р. раніше не судимим, у той час, як той є судимим судом 09.02.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 12 КК злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, є тяжким. Як зазначено у п. 8 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом 6 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Таким чином, судимість Р. не погашена і не знята в установленому порядку. Р. раніше був засуджений за вчинення злочину до позбавлення волі, відбував реально покарання і знову вчинив злочин. Ця обставина характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів, яка вперто не бажає стати на шлях виправлення [289];

д) в 8 років, для осіб, які були засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин (п. 9 ст. 89 КК). Закінчення цих строків і не вчинення протягом їх нового злочину свідчить проте, що така особа не має судимості.

2.2. Правила обчислення строків погашення судимості

1) Загальне правило обчислення строків погашення судимості вказано у ч. 1 ст. 90 КК, відповідно до якого строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.

Ці строки починають текти з наступного дня після відбуття покарань, а закінчуються в останній день перебігу строку погашення судимості. При цьому необхідно розрізняти між собою загальний строк судимості (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення судимості, тобто строк в який входить: а) строк з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до дня початку відбуття покарання; б) строк відбуття основного та додаткового покарання; в) проміжок часу від закінчення відбування цих покарань і до погашення судимості) і строк погашення судимості (з дня відбуття основного і додаткового покарання і до остаточного погашення судимості), які співвідносяться між собою як ціле і його частина.

а) В судовій практиці виникають ситуації, коли після призначення засудженому покарання, суд звільняє останнього в залі суду із під варти, у зв’язку з відбуття тим покарання.

Наприклад, суд призначив засудженому покарання у виді 3 місяців арешту і оскільки той 3 місяці знаходився під вартою, звільняє його в залі суду із під варти, у зв’язку з відбуття їм покарання. Виникає питання, з якого дня необхідно обчислювати річний строк погашення судимості (ч. 5 п. 1 ст. 89 КК), з дня коли його відпустили із під варти (ч. 1 ст. 90 КК — з дня відбуття основного покарання), чи з того дня, коли вирок суду набрав законної сили (ч. 1 ст. 88 КК — особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили)?

На наш погляд, з дня набрання законної сили обвинувального вироку, оскільки не можливо річ вести про обчислення строків судимості, поки не виникне сам правовий стан — судимість, в протилежному випадку, можливі теоретично ситуації, коли судимість може бути уже погашена, а у засудженого правовий стан — судимість, ще не наступив;

б) У судовій практиці виникло питання, чи у всіх випадках строк погашення судимості обчислюється спочатку з дня відбуття основного покарання, а потім продовжується обчислюватися з дня відбуття додаткового покарання? На нашу думку, відповідь на це питання дана у ст. 55 КК.

Аналіз ст. 52 КК дозволяє зробити висновок проте, що із всіх додаткових видів покарань, передбачених КК, в цьому випадку інтерес може представляти тільки додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, яке відноситься до так названих “строкових” покарань[290], які відбуваються засудженим, тобто триває у часі, проміжок якого визначається вироком суду. Всі інші додаткові покарання, наприклад, позбавлення військового звання, належать до так званих “одноактних” видів покарань і в зв’язку з цим не можуть відбуватися засудженим протягом певного часу. Згідно ч. 3 ст. 55 КК при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до основних покарань у виді арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк — воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання. Наприклад, особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, до п’яти років позбавлення волі (основне покарання) і з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки (додаткове покарання). У цьому випадку строк погашення судимості почне обчислюватися тільки після відбуття основного і додаткового покарання, тобто після спливу сім років.

Однак, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до інших основних покарань, наприклад, громадських або виправних робіт, а також у разі застосування ст. 77 КК — строк цього додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили вироком (ч. 3 ст. 55 КК). Наприклад, особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, до 2 років виправних робіт (основне покарання) і з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки (додаткове покарання). У цьому випадку засуджений основне і додаткове покарання буде відбувати одночасно (паралельно) і строк погашення судимості почне обчислюватися тільки після відбуття додаткового покарання (3 років), оскільки його строк більший від строку основного покарання;

в) В судовій практиці виникло питання, як необхідно обчислювати строк погашення судимості засудженому, який спочатку був звільнений від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК), а потім, після закінчення іспитового строку, на підставі ч. 1 ст. 78 КК, його було звільнено від покарання?

На наш погляд, необхідності в таких випадку в обчислюванні строків погашення судимості не має, оскільки, по перше, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 89 КК, такими, що не мають судимості, визнаються особи, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом. По друге, відповідно до вимог ч. 1 ст. 90 КК строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання, однак, особи які були звільненні від відбування покарання з випробуванням, покарання не відбувають.

Не змінює цієї точки зору і випадки, коли особі, наприклад було призначено основне та додаткове покарання, і остання була звільнена від відбування тільки основного покарання з випробуванням, оскільки згідно п. 1 ч. 1 ст. 89 КК, якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього покарання, тобто строк погашення судимості не обчислюється після відбуття додаткового покарання. На перший погляд, виникає думка, що існує конкуренція між п. 1 ч. 1 ст. 89 КК та ч. 1 ст. 90 КК, оскільки перша кримінально-правова норма стверджує проте, що в таких випадках особа після відбуття додаткового покарання не має судимості, а інша вказує проте, що строк погашення судимості необхідно обчислювати з дня відбуття додаткового покарання. Однак, ні якої конкуренції між цими кримінально-правовими нормами не існує, оскільки як ми раніше відзначали, тільки один вид додаткового покарання — позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може перевищити тривалість іспитового строку. Враховуючи, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 89 КК особи, засуджені до позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, не мають судимості після виконання цього покарання, тому і не має потреби обчислювати строк погашення судимості з дня відбуття цього додаткового покарання на підставі ч. 1 ст. 90 КК.

В зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися з позицією Верховного Суду України, який в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 від 26 грудня 2003 р. «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» відзначив, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починається обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість [291].

По перше, як ми раніше відзначали, що в цих випадках, відповідно до вимог ч. 1 ст. 78 КК особа звільняється судом не від відбування покарання, а від призначеного йому покарання [292], а по друге, як ми вже відзначали, при застосуванні до особи ст. 75 КК та ч. 1 ст. 78 КК, на неї поширюються дії п.п. 1 та 3 ст. 89 КК, а не вимоги ч. 1 ст. 90 КК;