Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

Приклад другий: Вироком районного суду від 29.01.2007 р. В., раніше судимий 24.03.2004 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що суд необґрунтовано призначив покарання за сукупністю вироків. В. злочин, за який він засуджений у даній справі, вчинив 01.10.2006 р., тобто після закінчення дворічного іспитового строку, призначеного йому за попереднім вироком. Суд керувався повідомленням від 29.01.2007 р. Держдепартаменту України з питань виконання покарань проте, що В. засуджений за вироком суду від 24.03.2004 р., покарання не відбув і судимість не у нього не знята. Між тим, із роз’яснень, що містяться у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами покарання», у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків [254].

Помилка суду в останньому прикладі полягає у тому, що ніхто крім суду, не вправі вирішувати питання про наявність чи відсутність судимості у засудженого.

В теорії кримінального права відсутня єдина точка зору про те, з якого моменту особа звільнена від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) вважається такою, що не має судимості: відразу після закінчення іспитового строку чи після прийняття судового рішення про успішність випробування?

Одні юристи вважають, що погашення судимості у осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) відбувається відразу після успішного спливу іспитового строку, тобто випробування вважається успішно подоланим, а судимість погашеною, якщо протягом встановленого строку судом особа не вчинила нового злочину і рішення суду про звільнення від відбування покарання не було скасованим [255].

Інші вважають, що погашення судимості настає з дня ухвалення судом рішення про остаточне звільнення засудженого від відбування покарання [256].

Треті вчені вважають, що існує певна колізія кримінально-правових норм, а саме невідповідність пункту 1 ст. 89 КК частині 1 ст. 78 КК і для розв’язання цієї ситуації необхідно привести п. 1 ст. 89 КК у відповідність до ч. 1 ст. 78 КК [257].

Немає єдиної точки зору по цьому питанню і в судовій практиці.

Так, в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 від 26 грудня 2003 р. «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» зокрема відзначено, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання [258], оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості [259].

Пізніше Верховний Суд України у п. 17 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зокрема вказав, що при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчинення нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку — рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз’яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості»[260].

Крім того, в узагальненні «Судової практики з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів (статті 32, 33, 35 Кримінального кодексу України)» підготовленого суддею Верховного Суду України О.Т. Кузьменко та головним консультантом управління вивчення та узагальнення судової практики Верховного Суду України О.С. Іщенко, відзначено, що у цілому суди з’ясовують чи не погашена (знята) судимість, чи не підлягає особа за перший злочин звільненню від кримінальної відповідальності. У зв’язку з цим у вироках зазначається, що підсудний в силу ст. 89 КК судимості не має… Переважно йдеться про тих осіб, які раніше засуджені, але від відбування покарання звільнені на підставі ст. 75 КК, а іспитовий строк у них закінчився. Суди зазначають лише факт спливу строку і залишають поза увагою те, чи прийнято рішення в порядку статей 408-1 — 408-3 КПК. Тому необхідно звернути увагу судів на те, що за ст. 89 КК сам факт спливу іспитового строку не є достатньою підставою для того, щоб вважати судимість погашеною [261].

Однак, по конкретній кримінальній справі Верховний Суд України зайняв іншу позицію.

Приклад: Вироком районного суду від 20.05.2005 р. Р., раніше не судимий в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор просить перекваліфікувати дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора, відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Згідно з ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом. Ці вимоги закону судом не враховано. Як видно з матеріалів справи, суд кваліфікував дії Р. за ч. 2 ст. 186 КК (за ознакою повторності). При цьому, поза його увагою залишилася та обставина, що, на момент учинення злочину — 29.10.2004 р. іспитовий строк, призначений Р. вироком суду від 12.11.2002 р. закінчився у травні 2004 р., а тому з цього моменту він вважався таким, що не має судимості [262].

Ми підтримуємо ту точку зору, згідно з якою погашення судимості у осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням відбувається відразу після успішного спливу іспитового строку, не залежно від того була звільнена особа від призначеного покарання чи ні. На наш погляд, юристи, які пов’язують погашення судимості з днем ухвалення судом рішення про звільнення засудженого від покарання або вважають, що сам факт спливу іспитового строку не є достатньою підставою для того, щоб вважати судимість погашеною, змішують два різні правові наслідки — день (закінчення іспитового строку) з якого особа вважається, що не має судимість, і день (коли суд розглядає питання про правові наслідки звільнення від відбування покарання), з якого особа звільняється від покарання, оскільки закінчення іспитового строку ще не означає, що засуджений визнається звільненим від відбування призначеного покарання [263].

Що ж стосується роз’яснень у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» про те, якщо особа вчинила новий злочин за межами встановленого судом іспитового строку, то судам при з’ясуванні питання, погашена чи не погашена судимість, необхідно перевіряти, — чи є рішення суду, ухвалене відповідно до вимог ст. 78 КК, то, на наш погляд, ця позиція Верховного Суду України, не тільки не допомогла в розв’язані цього питання, а навпаки, усугубило його. По-перше, воно не конкретне. Якщо Верховний Суд України дійсно вважає, що якщо особа, вчиняючи новий злочин за межами встановленого судом іспитового строку, але до постановлення рішення суду відповідно до вимог ст. 78 КК, має судимість за попередній злочин, то про це необхідно чітко вказати, щоб судді не тлумачили це питання по різному. По-друге, така точка зору, на наш погляд, суперечить принципу рівності громадян перед законом.

Приведемо такий приклад. Громадяни А. і Б. за попередньою змовою у групі вчинили хуліганство (ч. 2 ст. 296 КК) за що були засудженні 10.06.2009 р. районним судом до 2 років обмеження волі, кожен. На підставі ст. 75 КК вони були звільненні судом від відбування покарання з випробуванням. При цьому суд встановив їм іспитовий строк тривалістю 1 рік. 10.11.2010 р., після закінчення іспитового строку, вони в групі знову вчинили хуліганство. При цьому, 09.11.2010 р. засуджений А. на підставі ч. 1 ст. 78 КК був звільнений судом від призначеного йому покарання, а таке рішення стосовно засудженого Б. зовсім не розглядалося, оскільки робітники кримінально-виконавча інспекція забули внести подання в суд. З точки зору Верховного Суду України, по останній кримінальній справі, дії особи А. необхідно буде кваліфікувати по ч. 2 ст. 296 КК (хуліганство вчинене групою осіб), а дії особи Б., - за ч. 3 ст. 296 КК (хуліганство вчинене групою осіб і особою, раніше судимою за хуліганство).

З цього прикладу можна зробити парадоксальний висновок про те, що, не дивлячись на те, що особи А. і Б., будучи в одних і тих же умовах, вчинили перший і другий раз однакові злочини, однак із-за суб’єктивних обставин (хтось, наприклад, не своєчасно подав подання в суд, або сам суд забув своєчасно розглянути питання про звільнення особи від призначеного йому покарання), дії останнього потрібно буде кваліфікувати по більш тяжкій статті КК з усіма випливаючими для нього негативними наслідками. На наш погляд, коментар у цьому випадку не потрібен.

Читачам може здатися, що це чисто «теоретична» дискусія, яке не має до судової практики ні якого відношення. В зв’язку з цим, приведемо один приклад із судової практики.

Приклад: Вироком районного суду від 26.03.2010 р. С., раніше судимий 23.10.2007 р. за ч. 1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, — було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць з конфіскацією майна. Як убачається з матеріалів справи, С. злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, вчинив 26.09.2007 р., а злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК вчинив 04.03.2009 р. Крім того, С. не був звільнений від призначеного йому покарання після закінчення іспитового строку 23.10.2008 р., оскільки кримінально-виконавча інспекція не вносила подання в суд, так як вважала, що той не може бути звільненим від покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК, оскільки С. вчинив два нові злочини [264]. Апеляційний суд змінив вирок суду, зокрема, виключив з вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 307 КК — «особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК», оскільки судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, був погашений ще 23.10.2008 р., а злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, засуджений С. вчинив 04.03.2009 р., тобто через 4 місяця 11 днів після закінчення іспитового строку який був встановлений судом по першому вироку [265].

Цей приклад свідчить проте, що особа може бути не звільнена від призначеного їй покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК, зовсім. Виникає риторичне запитання, а що тепер ця особа буде мати судимість довічно, оскільки судове рішення про успішність випробування не приймалося?

Однак, на наш погляд в цих випадках, є більш складні ситуації, коли особа протягом іспитового строку вчиняє новий злочин, однак, на підставі ч. 1 ст. 78 КК (в силу різних причин), ця особа постановою суду звільняється від покарання і ця постанова набирає законної сили.