Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

Приклад: Верховний Суд України, залишив без задоволення касаційне подання прокурора в аналогічній ситуації, вказавши при цьому, що доводи про те, що суд неправильно застосував відносно засудженого Х. ст. 71 КК і призначив покарання за сукупністю вироків є необґрунтованими, оскільки на день проголошення вироку суду не було відомо про звільнення засудженого від відбування покарання за попереднім вироком у зв'язку із закінченням іспитового строку [277].

Питання застосування ст. 71 КК, коли щодо засудженого є вирок, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, повинні розглядатися тільки на стадії виконання вироку, ухвали і постанови суду (судді), відповідно до вимог ст. 413 КПК, а не на інших стадіях кримінального процесу.

Таку позицію займає і Верховний Суд України, який в п. 25 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказав, що коли щодо засудженого є вирок, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання вироку зобов’язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК [278].

Приклад: Вироком суду від 09.06.2008 р. Ш., раніше судимого 22.12.2006 р. за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі і звільненого від відбування покарання з випробуванням, — було засуджено за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі і звільненого від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Ш. вчинив цей злочин 29.02.2008 р. У поданні прокурор області посилається на неправильне застосування кримінального закону і вказує, що на час розгляду справи суду не було відомо проте, що Ш. був засуджений вироком суду від 22.12.2006 р., однак просить вирок суду від 09.06.2008 р. скасувати у зв’язку з нововиявленими обставинами, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду. Апеляційний суд у задоволенні подання прокурора відмовив і відзначив, що порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) відноситься до неправильного застосування закону, а не до нововиявлених обставин. Крім того, прокурор не врахував, що згідно з вимогами ст. 413 КПК порядок вирішення цих питань покладено на місцеві суди, а тому прокурору необхідно було направити своє подання в місцевий суд за місцем виконання [279].

2) Для деяких видів покарань судимість погашається самим фактом відбуття цього покарання або фактом звільнення від нього. До таких видів покарань відносяться:

а) позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (п. 3 ч. 1 ст. 89 КК).

Приклад: Вироком місцевого суду від 04.12.2008 р. Б., раніше судимого 23.01.2007 р. за ч. 1 ст. 366 КК до стягнення штрафу у розмірі 510 грн. з позбавленням права обіймати певні посади на строк 1 рік, — було засуджено за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 364 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки, на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складення покарань Б. остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК Б. звільнено від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що інкриміновані йому злочини, засуджений вчинив у січні — лютому 2006 р. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора і скасовуючи вирок суду, зокрема відзначив, що Б. вказаний штраф сплатив 09.01.2008 р. Згідно з п. 3 ст. 89 КК особи, які засуджені до позбавлення права обіймати певні посади, визнаються такими, що не мають судимості, після цього покарання. Відповідно до інформації кримінально-виконавчої інспекції, вирок суду від 23.01.2007 р. щодо Б. на виконання не надходив. Таким чином, на момент винесення вироку додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади на строк 1 рік за попереднім вироком залишилось не виконаним [280];

Такі висновки вищестоящого суду, на нашу думку, є не переконливими. По-перше, згідно вимог ч. 3 ст. 55 КК 2001 р. при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до штрафу, а також у разі застосування ст. 77 КК — строк додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили вироком. Тобто строк відбуття цього додаткового покарання обчислюється не з моменту надходження вироку суду до кримінально-виконавчої інспекції, а моменту набрання законної сили вироком. Крім того, було б не справедливо із за халатного відношення робітника суду, який не направив цей вирок суду у інспекцію, мати судимість на все життя. По друге, викликає сумніви думка прокурора про призначення засудженому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, оскільки аналіз санкції ч. 1 ст. 366 КК свідчить про те, що додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю відноситься тільки до основного покарання у виді обмеження волі [281], а тому суд, який постановив вирок від 23.01.2007 р., не мав права до основного покарання у виді штрафу призначати це додаткове покарання;

б) службове обмеження для військовослужбовців (п. 4 ч. 1 ст. 89 КК);

в) тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців (п. 4 ч. 1 ст. 89 КК);

г) відбуття покарання військовослужбовцем на гауптвахті замість арешту (п. 4 ч. 1 ст. 89 КК).

О.Ф. Ковітіді відзначає, що «у випадку звільнення від покарання у зв’язку із визнанням особи непридатної до військової служби, навіть після покращення стану її здоров’я, повернення до покарання закон не передбачає. Таким чином, у цих випадках рішення про звільнення від покарання припиняє кримінально-правові відносини остаточно (за винятком випадків, коли ця особа вже фактично відбула частину покарання — тут названі правовідносини закінчуються при припиненні судимості, строк погашення якої обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання — ч. 3 ст. 90 КК)»[282]. Важко погодитись з О.Ф. Ковітіді з останнім висновком, який знаходиться у дужках, оскільки такі військовослужбовці на підставі п. 4 ч. 1 ст. 89 КК та ч. 2 ст. 60 КК не мають судимості вже з моменту дострокового звільнення від цих покарань. Крім того, звертаємо увагу також на те, що у ч. 3 ст. 90 КК мова йде про дострокове звільнення особи від відбування покарання, в той же час у ч. 3 ст. 84 КК мова йде про звільнення військовослужбовців від покарання. (Ще один приклад того, чому треба відрізняти «звільнення від покарання» від «звільнення від відбування покарання»);

3) Для решти видів покарань судимість погашається як самим фактом відбуття основного і додаткового покарання, так і спливанням після цього певного строку, який в залежності від виду покарання і ступеню тяжкості злочину, може тривати від 1 до 8 років. Ці диференційовані строки погашення судимості встановлюються:

а) в 1 рік, для осіб, які відбули покарання у виді штрафу, виправних робіт або арешту (п. 5 ст. 89 КК).

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 19.12.2005 р. М., раніше судимого 11.06.2004 р. за ч. 1 ст. 296 КК до стягнення штрафу у розмірі 8500 грн., - було засуджено за ч. 3 ст. 296 КК до 2 років позбавлення волі. У касаційній скарзі засуджений вважає, що суд неправильно застосував до нього закон, оскільки на його думку, на момент вчинення злочину, він вже вважався таким, що не мав судимості. Верховний Суд України, залишаючи скаргу без задоволення, відзначив, що М. раніше судимий за хуліганство, і ця судимість не погашена, оскільки на момент винесення вироку він не сплатив штраф за попереднім вироком, а тому суд обґрунтовано прийшов до висновку про вчинення М. злочинного діяння, яке за своїми ознаками утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК [283];

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 01.09.2006 р. П., раніше не судимого згідно ст. 89 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 368 КК до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив інкримінований йому злочин у травні 2006 р. Верховний Суд України, скасовуючи вирок, зокрема відзначив, що П. раніше був судимий за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК до штрафу у розмірі 1020 грн. Відповідно до повідомлення державної виконавчої служби — 16.02.2005 р. було відкрите виконавче провадження, а згідно квитанції П. сплатив штраф 30.08.2005 р. Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 89 КК судимість П. могла бути погашена 30.08.2006 р. (через рік з дня відбування покарання), але строк погашення судимості був перерваний у зв’язку із вчиненням останнім нового злочину. Однак суд не перевірив цих обставин, зазначивши у вироку, що згідно ст. 89 КК П. не має судимості, що також вплинуло на призначення покарання засудженому [284];

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 17.11.1970 р. К., раніше судимого 04.11.1968 р. за ч. 1 ст. 212-1 КК РРФСР (ст. 215-3 ч. 1 КК 1960 р.) до 1 року виправних робіт, — було засуджено за ч. 1 ст. 212-1 КК РФ (ст. 215-3 ч. 1 КК 1960 р.) до 1 року позбавлення волі. Верховний Суд, скасовуючи вирок, відзначив, що органи досудового слідства кваліфікували дії К. за ч. 2 ст. 212-1 КК РФ (ст. 215-3 ч. 2 КК 1960 р.), оскільки останній 04.11.1968 р. був засудженим за ч. 1 ст. 212-1 КК РФ (ст. 215-3 ч. 1 КК 1960 р.) до 1 року виправних робіт, і відбуваючи покарання, 14.01.1970 р. знову вчинив аналогічний злочин. Змінюючи кваліфікацію дій К. на ч. 1 ст. 212-1 КК РФ (ст. 215-3 ч. 1 КК 1960 р.), суд мотивував це тим, що судимість у останнього за попередній злочин погашена. Однак, такий висновок є неправильним, оскільки відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 57 КК РРФСР (п. 4 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р.) особа, засуджена до виправних робіт, вважається судимою протягом відбування покарання, а також протягом 1 року після його відбуття [285].

В судовій практиці неодноразово виникали питання, які кримінально-правові наслідки наступають для особи, якщо відповідно до вимог ч. 4 ст. 53 КК у разі неможливості сплатити штраф, суд замінюю несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських робіт? На наш погляд, заміна одного виду покарання іншим видом покарання є похідним від засудження особи з вчинення злочину, а тому на неї поширюються всі кримінально-правові наслідки пов’язані з цим видом покарання. Зокрема, заміна покарання не тягне за собою правових наслідків, передбачених ч. 3 ст. 88 КК, оскільки особа не звільняється від покарання. В цих випадках, строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття вже громадських робіт і особи, визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину (п. 5 ч. 1 ст. 89 КК).

Приклад: Вироком місцевого суду від 30.09.2008 р. В., раніше судимого 29.06.2006 р. за ч. 2 ст. 186 КК до штрафу у розмірі 510 грн., постановою суду від 23.01.2007 р. штраф замінений на 240 годин громадських робіт, — було засуджено зокрема за ч. 2 ст. 389 КК на 6 місяців арешту. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурору про закриття справи в цій частині за відсутністю в його діях складу злочину, зокрема відзначив, що, виходячи із змісту ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 53 КК у разі неможливості сплати штрафу суд може замінити несплачену частину штрафу покаранням у виді громадських робіт. Заміна одного покарання є похідним від засудження особи за вчинення злочину і визначення їй покарання. Таким чином держава зменшує обмеження прав і свобод засудженої особи з метою її виправлення і запобіганню вчинення нових злочинів. Також заміна покарання не тягне за собою правових наслідків, як то погашення судимості за вчинений злочин[286];

б) в 2 роки, для осіб, які відбули покарання у виді обмеження волі чи були засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі (п. 6 ст. 89 КК);