Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

Виникають наступні питання:

а) чи слід вважати таку особу, що вона має судимість з усіма негативними наслідками вчинення нового злочину протягом іспитового строку;

б) за якими правилами повинен призначити покарання суд, що розглядає кримінальну справу відносно особи, яка вчинила злочин в період іспитового строку, якщо є постанова суду яка звільняє останнього від покарання.

А) Перед тим, як відповідати на перше запитання, приведемо спочатку декілька прикладів з судової практики.

Приклад перший: Вироком районного суду від 01.09.2006 р. М., раніше не судимий в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 164 КК на 2 роки обмеження волі. Як убачається з матеріалів справи, М. було засуджено за те, що він був зобов’язаний сплачувати аліменти на користь В., злісно ухилявся від сплати аліментів і станом на 02.08.2006 р. заборгував за 25 місяців. У касаційному поданні прокурор просить перекваліфікувати дії М. з ч. 2 ст. 164 КК на ч. 1 ст. 164 КК. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора, відзначив, що, визнавши засудженого М. особою, раніше судимою за злісне ухилення від сплати аліментів, суд порушив вимоги ч. 4 ст. 32 КК, за якими повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Як убачається з матеріалів справи, М. вироком райсуду від 02.06.2004 р. було засуджено за ч. 1 ст. 164 КК до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік. По закінченню іспитового строку постановою цього ж суду від 13.06.2005 р. його було звільнено від відбування покарання. Таким чином, згідно зі ст. 89 КК М. є особою, що не має судимості. За таких обставинах, колегія судів вважає за необхідним перекваліфікувати дії засудженого М. з ч. 2 ст. 164 КК на ч. 1 ст. 164 КК [266].

Приклад другий: Вироком районного суду від 09.06.2006 р. В., раніше судимого 24.12.2004 р. за ч. 1 ст. 164 КК на 1 рік обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік, — було засуджено за ч. 2 ст. 164 КК на 2 роки обмеження волі, з іспитовим строком на 2 роки. Як убачається з матеріалів справи, В. було засуджено за те, що, будучи засудженим вироком суду від 24.12.2004 р., він продовжував злісно ухилятися від сплати аліментів за період з листопада 2004 р. по квітень 2006 р. Верховний Суд України, задовольняючи частково подання прокурора, відзначив, що, викликає сумнів правильність кваліфікації дій В. за ч. 2 ст. 164 КК, оскільки постановою райсуду від 17.02.2006 р. В. було звільнено від покарання, призначеного йому за вироком суду від 24.12.2004 р., а тому дії В. необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 164 КК, через те, що судимість на день постановлення даного вироку у нього погашена [267].

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 05.02.2004 р. П. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. П. раніше був судимий 12.06.2003 р. за ст. ст. 309 ч. 1, 317 ч. 1 КК і на підставі ст. ст. 70, 75 КК йому остаточно було призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі і звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Постановою місцевого суду від 10.09.2003 р. на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., П. було звільнено від покарання. В апеляційному порядку справа не переглядалася. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив останній злочин 01.09.2003 р., тобто протягом іспитового строку. Верховний Суд України, змінюючи рішення місцевого суду, вказав, що суд неправильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК, оскільки суд звільнив П. від покарання на підставі Закону України “Про амністію”, то відповідно до ч. 3 ст. 88 КК він є особою, яка не має судимості, тому кваліфікація його дій судом за ознакою повторності є неправильною [268].

Аналіз двох перших прикладів свідчить про те, що вищестоящий суд пов’язував погашення судимості у цих осіб не з тим, що вони не вчинили новий злочин протягом іспитового строку, а з тим, що вони були звільненні від покарання постановою суду на підставі ч. 1 ст. 78 КК.

На наш погляд, важко погодитись з такими висновками. Не треба доказувати, що засудженні М. та В. вчинили новий злочин протягом іспитового строку [269], і після закінчення іспитового строку вони повинні були визнаватися особами, що мають судимість. До них повинна була би застосована ч. 3 ст. 78 КК (призначення покарання за сукупністю вироків), однак в силу яких-то причин, ці особи були звільненні судами на підставі ч. 1 ст. 78 КК від покарання, а постанови судів набули законної сили. В цих випадках «процесуальні» перешкоди є причиною того, що кримінально-правові наслідки судимості не можуть бути застосовані відносно засуджених М. та В. не тому, що відсутня судимість у останніх, а тому, що є випадки, коли ці «процесуальні» перешкоди не можливо усунути в рамках діючого КПК України.

Виникає наступне питання, а чому такі ситуації можливі в судовій практиці? Як відомо кримінальний процес є формою застосування кримінального закону. «Діалектика форми і змісту припускає їх відносну самостійність при ведучий ролі змісту»[270], однак відносна самостійність форми має тенденцію обертатись із засобу в самоціль, а це проявляється в різних проявах формалізму[271].

Яскравим прикладом такого прояву як раз і є відносна самостійність форми [порядку звільнення від покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку (ст. 408-1 КПК)] над змістом інституту судимості (умови не погашення судимості на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК), яка приводить до того, що форма в деяких випадках [272] стає ведучою в порівнянні із змістом, в результаті чого зміст (не погашена судимість) втрачає своє правове значення і засуджений безпідставно уникає більш тяжкої кримінальної відповідальності [273].

Що стосується третього прикладу, то слід визнати, що кваліфікація дій П. за ст. 309 ч. 2 КК (за ознакою повторності) фактично була правильною, оскільки останній 01.09.2003 р. вчинив умисний злочин під час іспитового строку, а тому відповідно до п. “г” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не могла бути до нього застосована судом, який 10.09.2003 р. розглядав питання про застосування до нього амністії. Однак, і в цьому випадку процесуальна форма стала ведучою в порівняні із змістом кримінального права, в результаті чого зміст (не погашена судимість) втратив своє правове значення і замість того, щоб призначити засудженому П. покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), його дії кваліфікуються «безпідставно» як вчинення менш тяжкого злочину.

У зв’язку з цим, важко не погодитись з В.О. Навроцьким, який звертає увагу на те, що узгодженість кримінального та кримінально-процесуального законів є показником їхньої досконалості, що визначає правильне їх розуміння і відповідне застосування. Взаємозв’язок цих галузей права має не тільки теоретичне, але й важливе практичне значення, оскільки кримінальний процес є формою застосування кримінального закону. Подальший розвиток цих законів неможливий без виявлення та усунення закладених в них недоліків [274].

Б) Відповідаючи на друге запитання, ми повинні визнати, що тут можливі два варіанти.

Варіант № 1. Місцевий суд, який розглядав кримінальну справу, знав про те, що ця особа постановою суду звільнена від покарання і ця постанова набрала законної сили.

В цьому випадку суд не може застосовувати ст. 71 КК оскільки, згідно вимог ст. 403 КПК рішення суду, яке вступило в законну силу, є обов'язковим для всіх державних організацій і посадовців і підлягає виконанню на всій території України.

Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який в п. 10 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказав, що якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку [275].

Приклад: Вироком районного суду від 05.10.1995 р. Р. був засуджений за ст. 86-2 КК 1960 р. на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки. Ухвалою того ж суду від 03.11.1997 р. Р. був звільнений від відбування покарання за даним вироком у зв'язку із закінченням строку відстрочки вироку. Дана ухвала місцевого суду у встановленому законом порядку не скасована. Обласний суд, постановляючи вирок 22.02.1999 р. відносно Р., виходячи з того, що останній в період відстрочки тобто 03.11.1995 р. і 03.01.1996 р. вчинив злочини, остаточно призначив тому покарання за сукупністю вироків. Верховний Суд України обґрунтовано змінив вирок обласного суду, виключивши з нього ст. 43 КК 1960 р.[276].

Варіант № 2. Місцевий суд, який розглядав кримінальну справу, не знав про те, що ця особа постановою суду звільнена від покарання і ця постанова набрала законної сили.

В цьому випадку питання про виключення з вироку суду ст. 71 КК виникає при розгляді апеляцій в суді другої інстанції. На нашу думку, вирок суду з цих підстав не може бути змінений в апеляційному порядку, оскільки він був законним і обґрунтованим за наявності тих доказів і інформації, які були на момент його постановлення.