Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

Між тим, якщо до засудженого при призначенні покарання були застосовані правила, передбачені ч. 3 ст. 72 КК, тобто коли зокрема, штраф складанню з іншими видами покарань не підлягає і ці покарання виконуються самостійно, то строк погашення судимості повинен обчислюватися окремо за кожний злочин після фактичного його відбуття.

За сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як ми вже раніше відзначали, теорія кримінального права і судова практика по цьому питанню мають єдину думку про те, що строки погашення судимості в таких випадах повинні обчислюватися з дня відбуття остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів або вироків [378]. «Самі ж строки погашення судимості визначаються за кожний злочин, який входить у сукупність вироків, окремо за правилами п.п. 6–9 ст. 89 КК. Їх сплив здійснюється також окремо за кожний сукупності вироків. Строки погашення судимості спливають паралельно, однак закінчуються вони самостійно, незалежно один від одного (можливо і разом, якщо злочини, вчинені особою, належать до однієї класифікаційної категорії). Із закінченням спливу того чи іншого строку судимості за вироками погашаються, якщо особа не вчинить знову нового злочину» [379].

1) В судовій практиці трапляються випадки, коли особа, відбуваючи більш м’яке покарання, на підставі ст. 82 КК, вчиняє новий злочин і останній призначається покарання на підставі ст. ст. 71 і 72 КК. Виникає питання, який вид покарання необхідно враховувати, після відбуття остаточного покарання за сукупністю вироків, при обчислюванні строків погашення судимості, окремо за кожен злочин, той який був призначений попереднім вироком за вчинення цього злочину чи той більш м’який вид покарання, який був замінений засудженому на підставі ст. 82 КК?

Строки погашення судимості в таких випадках можуть значно відрізнятися один від одного, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 82 КК, тільки позбавлення або обмеження волі можуть бути в таких випадках замінені судом на більш м’які види покарань. На наш погляд, в таких випадках необхідно враховувати вид покарання, який був призначений засудженому за вироком суду, оскільки, як ми вже раніше відзначали, на строк погашення судимості за вчинений злочин, призначення більш м’якого покарання, ні яким чином не впливає і його тривалість залежить тільки від призначеного судом виду покарання. При цьому звертаємо увагу на те, що якби в таких випадках при обчисленні строків погашення судимості враховувався більш м’який вид покарання (наприклад: виправні роботи), то засудженому, який був осуджений за вчинення особливо тяжкого злочину до покарання у виді позбавлення волі, «необґрунтовано» зменшувалися строки погашення судимості, передбачені ст. 89 КК, з восьми років до одного року.

2) У судовій практиці виникало питання про правомірність застосуванні ст. 71 КК, коли винна особа вчиняла новий злочин до повного відбуття покарання, про те до моменту призначення покарання за новим вироком, покарання за попереднім вироком вже було повністю відбуте. На нашу думку, призначення покарання за сукупністю вироків в даному випадку не застосовується, оскільки відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком, яку необхідно приєднати повністю або частково.

Приклад: Вироком районного суду від 30.01.2006 р. С., раніше судимого 07.04.2004 р. за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК на 240 годин громадських робіт, було засуджено за ч. 5 ст. 185 КК на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків С. остаточно визначено покарання у виді 8 років 18 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що, не зважаючи на те, що засуджений вчинив новий злочин у період після постановлення вироку від 07.04.2004 р. і до повного відбуття останнім призначеного покарання, на час постановлення оскаржуваного вироку він фактично відбув призначене йому покарання у виді 240 годин громадських робіт, про що свідчить довідка кримінально-виконавчої інспекції. Тому призначаючи С. покарання за правилами ст. 71 КК, суд фактично засудив його до відбування вже відбутого ним покарання, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 2 КК [380].

У зв’язку з цим прикладом, виникає наступне питання, з якого моменту обчислювати строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, за який засудженому С. було призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт, з дня відбуття цих робіт чи з дня відбуття покарання за останній злочин?

На наш погляд, оскільки у цьому випадку не призначалося покарання за сукупністю вироків, діють правила обчислення строків погашення судимості для одиночних злочинів, зокрема ч. 5 ст. 90 КК, в якій вказано, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин. Однак, ми хочемо звернути увагу суддів на «особливість переривання перебігу строку погашення судимості», оскільки особа, вчиняє новий злочин, тоді коли ще не відбула покарання за попереднім вироком. У цьому випадку не може перериватися перебіг строку погашення судимості, передбачений ч. 1 ст. 90 КК, так як засуджений ще не відбув покарання у виді громадських робіт. З нашої точки зору, вчинення нового злочину, не перериває строк судимості, передбачений ст. 88 КК, однак при відбутті цього покарання, переривається перебіг строку погашення до відбуття покарання за останній злочин. Тобто, у таких випадках моментом переривання строку погашення судимості є не вчинення нового злочину, а відбуття покарання за попереднім вироком.

3) Звертаємо увагу на те, що ми раніше розглядали випадки, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів чи вироків призначалося за правилами передбаченими ч. 1 ст. 72 КК, тобто, коли при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводився в більш суворий вид покарання в передбаченому цим Законом співвідношенні. Однак, з цих правил є виключення, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно [381].

Виникає наступне питання, з якого дня необхідно обчислювати строки погашення судимості для покарань у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні та інших призначених судом видів покарань, які виконуються самостійно?

Ми підтримуємо по цьому питанню точку зору В.В. Голіна, який відзначав, що, «коли за сукупністю злочинів судом призначено основне покарання, кожне з яких виконується самостійно (наприклад, позбавлення волі і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), то погашення судимості повинно здійснюватися окремо за кожний злочин, виходячи зі ступеня тяжкості злочину при призначенні покарання у виді позбавлення волі, і виду покарання — позбавлення права обіймати або займатися певною діяльністю. У наведеному прикладі, судимість за один із злочинів буде погашатися за правилами п.п. 6–9 ст. 89 КК (особи, засуджені до позбавлення волі, за злочини різного ступеня тяжкості), а, за друге, — згідно п. 3 ст. 55 КК і п. 3 ст. 89 КК (особи, засуджені до покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю)» [382].

Крім того, В.В. Голіна стверджує, що «у разі призначення за найбільш суворим законом, який передбачає відповідальність за злочин, що входить до сукупності, максимального покарання, а за інші злочини — покарання, які не підлягають заміні, в тому числі і штраф як основне покарання, суд при визначенні остаточної міри покарання зобов’язаний, як було відзначено у ч. 10 п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 22 грудня 1995 р., застосувати принцип поглинення покарань. Наприклад, особа вчинила три самостійно кваліфікованих злочини, і за їх сукупністю суд призначив їй за один злочин покарання до позбавлення волі на максимальний, передбачений санкцією статті, строк; за другий — до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; за третій — до штрафу. Остаточно особа засуджена за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарань більш суворим максимальним покаранням у виді позбавлення волі, тобто, як треба розуміти, за злочин з найбільшим з них ступенем тяжкості. Погашення судимості відбудеться за одним з п.п. 6–9 ст. 89 КК» [383]. Аналіз цієї позиції свідчить про те, що у цьому випадку обчислення строків погашення судимості для різних видів покарань (позбавлення волі на певний строк, штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) будуть обчислюватися однаково і по правилам для найбільш суворого виду покарання.

Ми не можемо погодитися з такою точкою зору. По-перше, правовою підставою для таких висновків, був застосований Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 22 грудня 1995 р., який приймався під час дії Кримінального кодексу України 1960 р. і в якому була відсутня кримінально-правова норма аналогічна по змісту ч. 3 ст. 72 КК, тому, на наш погляд, методологічно неправильно застосовувати такі рекомендації Верховного Суду України до нового КК. По-друге, аналіз ч.ч. 1 і 3 ст. 72 КК свідчить про те, що ці кримінально-правові норми можуть застосовуватися тільки в тих випадках, коли мова йде про застосування принципу складання покарань за сукупністю злочинів або сукупністю вироків. Тобто, при призначенні покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ч. 3 ст. 72 КК застосовуватися не може. По-третє, виникає питання, а які правові перешкоди не дозволяють в цих випадках застосовувати правила, передбаченні ч. 5 ст. 90 КК, про те, що у цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин, оскільки В.В. Голіна запропонував застосовувати правила, передбаченні ч. 4 ст. 55 КК 1960 р. про те, що у цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення за найбільш тяжкий з них. І останнє. На наш погляд, така точка зору порушує і принцип справедливості, оскільки особи засуджені до максимального покарання у межах санкції статті КК за найбільш суворим видом покарання, будуть знаходитися у «не рівних» умовах з тими засудженими у яких ці покарання виконуються самостійно і строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин.

4) В судовій практиці трапляються випадки, коли правила, встановлені КК 1960 р. та КК 2001 р., при обчислюванні строків погашення судимості за сукупністю вироків, конкурують між собою. В таких випадках суди повинні керуватися п. 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р.[384].

Приклад: Вироком місцевого суду від 01.11.2006 р. Н., раніше судимого: 1) 13.05.1993 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК; 1) 20.12.1996 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі; 3) 01.06.2001 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки. Із матеріалів справи вбачається, що інкриміновані йому злочини, Н. вчинив 14.08.2006 р. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака «повторність» у злочині, передбаченому ст. 309 КК. Суд неправильно вирахував строк погашення попередньої судимості Н. через те, що в даному випадку необхідно було керуватися правилами, передбаченими у Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу 2001 р. Із матеріалів справи вбачається, що Н. вчинив інкриміновані йому злочини 14.08.2006 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, відзначив, що із матеріалів справи вбачається, що Н. засуджувався у 1996 р. за вчинення тяжкого злочину (ч. 3 ст. 140 КК), за яке йому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі і судимість за цей злочин була б погашена у відповідності до вимог ст. 55 КК 1960 р. Однак, у 2001 р. Н. був засуджений за новий злочин, вчинений ним в період умовно-дострокового звільнення від відбування за попереднім вироком і призначено йому покарання із застосуванням ст. 43 КК 1960 р. Таким чином, Н. вважається особою, яка має непогашену судимість за вироком від 01.06.2001 р., за яким визначено покарання за два злочини, один з яких є тяжким. Оскільки передбачений законом строк погашення судимості за вказаним вироком не закінчився (відповідно до вимог ст. 89 КК особи, які вчинили тяжкі злочини, вважаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом шести років не вчинять нового злочину), то й вважати, що судимість за вироком від 01.06.2001 р. є погашеною, підстав немає. Отже немає підстав й для виключення з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину — повторність, як про це порушує питання прокурор [385].

У пункті 11 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК вказано, що правила встановлені Кримінальним кодексом України 1960 р. щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості, поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.

Проаналізуємо строки погашення судимості за правилами, передбаченими КК 2001 р.

Громадянин Н. 20.12.1996 р. був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 185 КК, до покарання у виді 4 років позбавлення волі. У 2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 6 років з дня звільнення, не вчинив новий злочин (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК). Однак засуджений Н. у період умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК. Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У такому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин (01.07.2003 р.). У цих випадках особа вважається судимою: за перший злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, до 01.07.2009 р. (01.07.2003 р. + 6 років); за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, відповідно до вимог ст. 12 КК та п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, до 01.07.2006 р. (01.07.2003 р. + 3 роки).

Таким чином, на підставі КК 2001 р., коли Н. 14.08.2006 р. вчинив знову незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту, він вважався таким, що не мав судимості за попередні незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту, а тому суди необґрунтовано інкримінували йому кваліфікуючу ознаку — повторність. На наш погляд, помилка судів полягала у тому, що вони застосували при обчислюванні строків погашення судимості, правила встановлені КК 1960 р., які в цій ситуації були несприятливими для засудженого Н.