Розділ ІІ. Строки погашення судимості та їх обчислення (ст. ст. 89–90 КК)

Іншу точку зору по цьому питанню має В.В. Голіна, який зокрема відзначає, що, коли «мається перший обвинувальний вирок, отже, виникла перша судимість (ст. 88 КК). Мається і другий обвинувальний вирок і теж виникла нова судимість, однак вже на підставі призначення покарання за сукупністю злочинів, але цим перший вирок і перша судимість не скасовуються. Не дивлячись на наявність сукупності злочинів, кожний з винесених вироків виконується самостійно. Особа набула двох судимостей, хоча якби усі злочини були своєчасно розкриті і вона за них була притягнута до кримінальної відповідальності та засуджена за сукупністю злочинів, то виникла б одна судимість… Строки погашення цих двох судимостей, порядок їх обчислення і процес погашення буде здійснюватися за правилами ст. 89 КК, тобто по кожному вироку окремо в залежності від виду покарань, ступеня тяжкості вчинених злочинів чи інших значущих кримінально-правових обставин, наприклад, звільнення засудженого — по першому обвинувальному вироку — від відбування покарання з випробуванням» [364].

Немає єдності по цьому питанню і в судовій практиці. Одні суди вважають, що в таких умовах попередня судимість не може враховуватись. Так, Верховний Суд СРСР у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 03.07.1963 р. № 8 «Про судову практику по признання осіб особливо небезпечними рецидивістами» відзначав, якщо особа вчинила декілька злочинів однак була засуджена тільки за одне із них, а останні були розкриті після постановлення винному вироку по першій справі, то наступні судимості за ці злочини в силу ст. 40 КК РРФСР (ст. 42 КК 1960 р. — В.Б.) не можуть враховуватися при визнанні особи особливо небезпечним рецидивістом [365]. Згідно роз’яснень п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.03.1986 р. № 3 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про порушення правил адміністративного нагляду» (Із змінами, внесеними згідно постанови Верховного Суду України від 26.10.1995 р. № 19) судимість за вироком, яким покарання призначено за правилами ч. 3 ст. 42 КК, має враховуватись як одна за всі злочини, що входять у сукупність [366].

Приклад: Вироком районного суду від 24.02.2009 р. Н., раніше судимого 17.12.2007 р. за ч. 1 ст. 309 КК, ч. 2 ст. 307 КК до позбавлення волі строком на 5 років, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Н. вчинив інкримінований йому злочин у листопаді 2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурору, зокрема відзначив, що твердження в касаційному поданні про те, що кожен вирок щодо Н. має виконуватися самостійно, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки суд засудив Н. не до реального відбування покарання, а з випробуванням. У даному випадку суд не обмежений у застосуванні ст. 75 КК наявністю попередньої судимості [367].

Деякі суди у таких випадках, у вступній частині вироку, замість відомостей про попередню судимість, вказують проте, що дана особа «немає судимостей» [368].

Приклад: Вироком районного суду від 10.12.2008 р. Н., не маючого судимостей, — було засуджено за ч. 5 ст. 191 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 212 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Н. вчинив інкримінований йому злочини у 2002–2003 р.р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у зв’язку з призначенням невиправдано м’якого покарання, зокрема відзначив, що звертає увагу на себе й та обставина, що після злочинів, за які Н. було засуджено, останній більше не вчинив інших протиправних діянь, за які настає кримінальна чи адміністративна відповідальність [369].

Інші суди вважають, що попередня судимість при таких умовах повинна враховуватися при призначені покарання.

Приклад: Вироком районного суду від 18.07.2005 р. Д., раніше судимого 24.05.2005 р. за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, - було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Д. вчинив інкримінований йому злочин у серпні 2004 р. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі Д. про пом’якшення покарання, зокрема відзначив, що стосується призначення покарання, то воно є справедливим та відповідає вимогам кримінального закону. Суд врахував як ступінь тяжкості вчиненого Д. злочину, так і дані про його особу, який раніше був судимий [370].

Перед тим, як розглядати ці точки зору, розглянемо спочатку питання, а які практичні кримінально-правові наслідки мають для особи — кількість її судимостей?

Наприклад, згідно п. 3 ч. 1 ст. 26 КК 1960 р. особа, яка раніше три рази або більше в будь-якій послідовності була засуджена до позбавлення волі за злісне хуліганство (ч. 2 ст. 206 КК) [371], і знову вчинила злісне хуліганство, за який вона засуджується до позбавлення волі, могла за вироком суду бути визнана особливо небезпечним рецидивістом [372]. В сучасних умовах кількість судимостей враховується, як ознака, що характеризує особу винного, відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК). Кількість судимостей може бути перешкодою для застосування амністії або помилування до осіб, оскільки в п. «в» ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні» відзначено, що не допускається застосування амністії до осіб, що мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів, а у п. 5 «Положення про здійснення помилування», затвердженого Указом Президента України № 1118/2005 від 19.07.2005 р. вказано, що до осіб, яких раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів, помилування може бути застосовано лише у виняткових випадках.

Ми підтримуємо точку зору тих вчених, які вважають, що при призначені покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, особа має тільки одну судимість, оскільки аналіз ст. ст. 89–90 КК свідчить проте, що підставами для визнання особи такою, що не має судимість, є відбуття покарання, сплив строку погашення судимості і не вчинення в ці періоди нових злочинів. При призначенні покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, ці умови мають місто. Сам факт того, що особа в період погашення судимості, після відбуття покарання за попереднім вироком, засуджується за злочин, який вона вчинила до постановлення цього вироку, ні яким чином негативно не може вплинути на характеристику особи, оскільки цей злочин остання вчинила ще до засудження по першому вироку, і в період між двома вироками злочинів не вчиняла.

Що ж стосується аргументів В.В. Голіна проте, що при постановленні другого обвинувального вироку виникає нова судимість, яка першу судимість не скасовує і кожен із винесених вироків виконується самостійно, то з ними важко погодитись. Дійсно судимість по останньому вироку не скасовує першу судимість, однак, на наш погляд, вона її «поглинає», оскільки призначається остаточне єдине покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими в ч.ч. 1–3 ст. 70 КК, а в строк цього покарання, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком. Приклад того, що «вироки виконуються самостійно», є не правилом, а виключенням з цих правил, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, оскільки не застосовуються принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань. Верховний Суд України, виключаючи по конкретній справі із вироку рішення суду про призначення покарання особі на підставі ч. 4 ст. 70 КК, відзначив, що така позиція суду не відповідає змісту диспозиції цього Закону [373].

Між тим, якщо суд прийде в цих випадках до висновку про можливість звільнення особи і за сукупністю злочинів від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання він повинен застосувати правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, і тоді особа буде мати тільки «один» іспитовий строк і тільки «одну» судимість. Успішний сплив цього іспитового строку означає, що особа не має цієї судимості.

На наш погляд, не може впливати на кількість судимостей у особи і нова вимога ч. 5 ст. 90 КК проте, що «строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин», оскільки по перше, окреме обчислювання строків погашення судимості за кожен злочин впливає тільки на правові наслідки застосування повторності, сукупності та рецидиву злочинів, а по друге, кількість судимостей у особи не залежить не від кількості злочинів, що входять до її сукупності, а залежить від кількості вироків, де судимість у особи не знята і не погашена за ті злочини, за які вона була засуджена. В теорії кримінального права підтримується точка зору про те, що особа, яка засуджена за сукупністю злочинів, вважається такою, що має одну судимість одночасно за кожний із зазначених злочинів [374].

Крім того, позиція про те, що в таких випадках повинна враховуватися попередня судимість, на наш погляд, також суперечить принципу «становище засудженого не може бути погіршеним із-за того, що не всі вчиненні ним злочини були своєчасно розкритті», оскільки при одних і тих же умовах, особи засудженні за ч. 1 ст. 70 КК та ч. 4 ст. 70 КК, будуть мати різну кількість судимостей. Більш того, в судовій практиці є випадки коли всі злочини вчинені особою були розкриті органами досудового слідства своєчасно, однак особа, в кінцевому підсумку, засуджується за сукупністю злочинів до покарання, за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК.

Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК, апеляційний суд має право скасувати вирок місцевого суду і повернути справу на новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за умови, що це обвинувачення має самостійну кримінально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто в окремому провадженні. В судовій практиці виникли питання, при новому розгляді справи при призначені покарання за сукупністю злочинів застосовувати ч. 1 ст. 70 КК чи ч. 4 ст. 70 КК?

Приклад перший: Місцевий суд вироком від 02.03.2007 р. засудив Н. за ч. 2 ст. 364 КК із застосуванням ст. 69 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати такі ж посади на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати ці посади на 3 роки. Ухвалою апеляційного суду від 10.04.2007 р. вирок місцевого суду в частині засудження Н. за ч. 2 ст. 366 КК було скасовано, а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд. Вироком міського суду від 31.05.2007 р. Н. було засуджено за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати вищевказані посади на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки. Ухвалою апеляційного суду від 07.08.2007 р. вирок місцевого суду змінено. Постановлено вважати Н. засудженим за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання — 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки [375].

Ми не можемо погодитися з таким рішенням апеляційного суду про необхідність застосування ч. 1 ст. 70 КК. Хоча дійсно, якщо тлумачити ч. 4 ст. 70 КК буквально, то правила передбачені цією частиною статті закону дозволяють їх застосовувати, “якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку”. Тобто, можна зробити висновок, якщо до постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, то при призначенні покарання за сукупністю злочинів правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, не застосовуються. На наш погляд, це “вузьке” тлумачення цієї кримінально-правової норми. З нашої точки зору, головною ознакою застосування ч. 4 ст. 70 КК є не “процесуальні моменти” коли суд дізнався, що особа винна в іншому злочині, а те, відбуває (чи не відбуває) засуджений покарання по попередньому вироку і чи можливо у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком. З нашої точки зору, як раз по цій підставі не застосується ч. 4 ст. 70 КК до засудженого, коли по першому вироку до нього була застосована ст. 75 КК, а по другому вироку йому судом призначене реальне покарання, оскільки покарання по першому вироку він не відбуває, так як звільнений від його відбування з випробуванням.

Крім того, звертаємо увагу суддів ще на одну ознаку застосування правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, попередній вирок набрав законної сили і ні який суд при призначені покарання за сукупністю злочинів не вправі змінити чи скасувати призначене по ньому покарання засудженому при розгляді справи по першій інстанції або в апеляційній чи касаційній інстанції[376].

Приклад другий: Місцевий суд вироком від 21.01.2008 р. засудив П. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 5 ст. 185 КК на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК, 23.01.2006 р. та 05.02.2007 р., а злочин, передбачений ч. 5 ст. 185 КК, 08.06.2007 р. Апеляційний суд вирок суду першої інстанції змінив, перекваліфікувавши дії засудженого від 08.06.2007 р. з ч. 5 ст. 185 КК на ч. 4 ст. 185 КК та призначивши по цій частині статті йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК остаточно визначено засудженому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Верховний Суд України ухвалу апеляційного суду у частині перекваліфікації дій П. за епізодом від 08.06.2007 р. скасував, оскільки суд другої інстанції помилково прийшов до висновку про відсутність у П. єдиного умислу на заволодіння майна у громадян К. та Ка., а кримінальну справу направив на новий апеляційний розгляд. В решті ухвалу апеляційного суду залишив без зміни, тобто в частині засудження П. за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК [377].

На наш погляд, апеляційний суд при новому розгляді повинен розглянути питання про призначення П. покарання за ч. 5 ст. 185 КК, після цього призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а потім в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК.