Розділ «Глава XV Верховенство права»

Прагнучи визначити особам, що вчинили злочини різної тяжкості, відповідну (адекватну) міру покарання, порядок його призначення, що відповідають ступеню тяжкості злочину, законодавець використовує цілу систему правових заходів з метою диференціювати види і міру покарання, можливість звільнення від покарання (ст. 74 КК), звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК), звільнення від вибування покарання в зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК), умовно-дострокового звільнення (ст. 81 КК) тощо. За наявності розгорненої системи критеріїв диференціації міри покарання та звільнення від покарання не було підстав визнавати неможливість призначення більш м’якого покарання особам, які скоїли злочини невеликої тяжкості, несправедливою, такою, що не відповідає принципу рівності.

Видається, що здійснена Конституційним Судом спроба визначити конституційність ст. 69 КК на підставі положень Конституції України про верховенство права і правову державу виявилась не дуже вдалою, але певні положення, що можуть живити пошуки змісту принципу верховенства права, Конституційний Суд сформулював.

Головне полягає в дуже широкому розумінні Конституційний Судом принципу верховенства права. Якщо взяти до уваги ч. 1 ст. 8 КАС («суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права...»), то виходить, що принаймні адміністративні суди можуть ставити принцип справедливості вище актів законодавства, зокрема — вище законів і навіть Конституції. Тому суддя Конституційного Суду В. І. Іващенко у своїй окремі думці зауважив: «Із сформульованого у Рішенні визначення принципу верховенства права випливає можливість протиставлення законодавства і таких «соціальних регуляторів», як норми моралі, традиції, звичаї тощо. Притому в разі колізії норм законів і цих «регуляторів» пріоритет надається останнім, оскільки закон «іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи» (підпункт 4. 1 мотивувальної частини Рішення)».

Не вирішуючи тут, а тільки ставлячи проблему співвідношення принципу справедливості і позитивного права, пропонуємо також звернути увагу на наступні твердження науковців.

Німецький науковець-спеціаліст у галузі цивільного права К. В. Еннекцерус у 20-ті роки минулого століття оцінював як безсумнівно правильне спостереження, що дало іншому німецькому автору Ісаю підставу стверджувати наступне: «В праві, що регулює оборот (очевидно, мається на увазі право цивільне — Авт.), рішення виростає із правових почуттів (у сенсі справедливості рішення) та із здорового глузду і відчуття корисності і тільки потім обґрунтовується нормами як обов’язковими». К. В. Еннекцерус зауважував, що така точка зору за своїми висновками навряд чи сумісна з обов’язковістю законів для судді, але ж він не заперечує того, що таке розуміння існує[505]. У більш близький до сьогодення час відомі дослідники у сфері порівняльного права Р. Давід і К. Жоффре-Спінозі також визнавали існування наступного явища у Франції: «Французькі судді порушують принципи цивільної відповідальності, що встановлені Цивільним кодексом, хоч і вважають, що добросовісно застосовують ст. 1382-1386 цього Кодексу. Деякі із них зізнаються, що вони на початку знаходять справедливе рішення, а потім шукають його обґрунтування в праві. Інші з обуренням заперечують такий метод, вважаючи, що це суперечить їх суддівській совісті. Таке становище існує і в інших країнах романо-германської правової системи. Але... в тій чи іншій країні при прийнятті конкретного рішення може більше виявлятись турботи про збереження видимості підпорядкування закону»[506]. Стосовно іспанського та португальського права, а також права країн Латинської Америки ці автори стверджують, що тут сильними є традиційні установки і свою головну роль судді бачать у справедливості рішень[507].

Виникає питання про те, чи не стануть вітчизняні суди, особливо адміністративні (з урахуванням п. 1 ст. 8 КАС, який дещо вище згадувався), слідувати справедливості, лише прикриваючи це посиланнями на акти законодавства. Видається, що така перспектива існує. Настанова подібного змісту суддям давалась у Комітеті Верховної Ради з питань правової політики: «Це — глобальна проблема судової системи... Суддя — той, хто виходить за межі фактів, іде за принципом справедливості» [Закон і бізнес, 2003, 19 липня]. Автор цієї настанови — С. П. Головатий — не уточнив, коли ж такий вихід є можливим, а газета — професійне юридичне видання — в заголовок винесла таку інтерпретацію слів С. П. Головатого: «Обов’язок судді не встановлювати факти, а відновлювати справедливість». Це — занадто радикальні твердження. Тому необхідно вести пошук прийнятного розуміння проблеми змісту принципу верховенства права та його застосування судами.

На доповнення до викладеного Конституційний Суд визнав таким, що випливає із принципу верховенства права принцип правової визначеності. Однак в окремих випадках, посилаючись на необхідність забезпечення правової визначеності, Конституційний Суд допускає формулювання, які самі є невизначеними. Так, в одному із рішень Конституційного Суду[508] спочатку зазначається на те, що «в Україні як соціальній, правовій державі політика спрямовується на створення умов, які забезпечують достатній життєвий рівень, вільний і всебічний розвиток людини як найвищої соціальної цінності, її життя і здоров’я, честь і гідність... Зазначені конституційні принципи, на яких базується здійснення прав і свобод людини і громадянина в Україні, включаючи і право на соціальне забезпечення, передбачають за змістом статей 1, 3, 6 (частина друга), 8, 19 (частина друга), 22, 23, 24 (частина перша) Основного Закону України правові гарантії, правову визначеність і пов’язану з ними передбачуваність законодавчої політики у сфері пенсійного забезпечення, необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізоване, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене». Тут принцип правової визначеності пов’язується з правовими гарантіями та зі змістом цілої низки (восьми!) статей Конституції. Але ж кожна із цих статей для того, щоб її застосовувати, вимагала аналізу на предмет співвідношення в ній нормативного регулятора і декларації держави про її соціальні наміри. Кожна із цих статей вимагала також аналізу на предмет зміни під впливом зміни суспільних відносин у змісті цих статей співвідношення між елементами, що належать до нормативного регулятора, з одного боку, та елементами, що належать до декларації про наміри, — з іншого. Оскільки Конституційний Суд такого аналізу не дав, мотивування само втрачає будь-яку визначеність.

Що стосується рішення Конституційного Суду про звільнення судді з адміністративної посади[509], то ним створена прогалина у праві, яка потягла за собою ситуацію правової невизначеності і яка заповнена у квазі-правовий спосіб: у зв’язку з визнанням неконституційним положення частини п’ятої ст. 20 Закону «Про судоустрій України», відповідно до якого голова суду, заступник голови суду призначаються на посаду та звільняються з посади Президентом України, ці повноваження без належної правової підстави перебрала на себе Рада суддів України.

Отже, практика Конституційного Суду України дає можливість виявити у змісті принципу верховенства права лише окремі фрагменти.

3. Спочатку треба спробувати виявити зміст принципу верховенства права в його первинному розумінні (поки що без врахування того тлумачення, яке дав Конституційний Суд після спливу декількох років після прийняття Конституції України). Текст Конституції України не дає змоги з’ясувати, який же зміст закладається в поняття верховенства права. Інші чинні на час прийняття Конституції законодавчі акти також не дають змоги з’ясувати зміст цього поняття. За таких умов логічним було б звернутись до вітчизняної доктрини. Але С. П. Головатий запевнює нас у тому, що вітчизняна доктрина дуже далека від загальновизнаного у Західній Європі та Північній Америці розуміння верховенства права, ідея якого у цих регіонах осмислювалась впродовж століть. С. В. Шевчук також пише про консервативність українських наукових кіл, які не визнають, зокрема природньо-правового підходу до визначення юридичної природи та змісту фундаментальних прав і свобод[510]. І все ж посилання на ґрунтовність дослідження С. П. Головатого та на врахування ним європейського розуміння верховенства права не є достатнім для того, щоб при тлумаченні частини першої ст. 8 Конституції надати перевагу тому розумінню верховенства права, яке викладається в фундаментальній роботі С. П. Головатого.

Достатнім для твердження про те, що при тлумаченні частини першої ст. 8 Конституції слід виходити із європейського розуміння верховенства права, ґрунтовно дослідженого та викладеного С. П. Головатим, є наступне положення преамбули Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Уряди держав-членів Ради Європи, які підписали цю Конвенцію... сповнені рішучості, як уряди європейських держав, що є однодумцями і мають спільну спадщину політичних традицій, ідеалів, свободи і верховенства права, зробити перші кроки для забезпечення колективного гарантування певних прав, проголошених у Загальній декларації, домовилися про таке...».

Ратифікувавши зазначену Конвенцію, Україна визнала, що вона разом з іншими державами-учасницями Конвенції дотримується єдиної думки і має спільну з ними спадщину у верховенстві права.

За таких обставин слід визнати неприйнятними спроби виявити зміст принципу верховенства права шляхом семантичного аналізу змісту кожного із двох слів, що використовуються для позначення цього принципу. Такі спроби є проявом радянської традиції «гри в слова», яка виникла і утвердилась після того, як радянська наука зрозуміла, що дослідженням права в його зв’язку із суспільними відносинами вона наражається на ризик гніву партійних вождів, а глибокий аналіз слів з екскурсами в семантику та етимологію є зайняттям, яке принаймні не є небезпечним. Поняття верховенства права відірвалося від своїх етимологічних коренів і наповнюється змістом не зусиллями лінгвістики, а думками мислителів, що здійснюють пошук шляхів втілення в суспільний устрій даних людині від Бога розуму і моральних почуттів, та політичною практикою, спрямованою на пошук таких шляхів. Як писав російський письменник В. Астаф’єв, тварину Бог тримає на прив’язі. А людину Бог наділив розумом та моральними почуттями і відпустив її на свободу. Добавимо від себе, що уже на рівні індивіда помітно, що його поведінка не завжди є розумною і далеко не завжди є моральною. На рівні суспільства ірраціоналізм і аморальність стають пануючими. Тож втілення у суспільні відносин принципу верховенства права і є засобом надання суспільному устрою ознак розумності і моральності. Але це — найбільш загальна характеристика принципу верховенства права.

Світова юридична думка ще недавно відчувала значні труднощі при спробах розкрити зміст поняття верховенства права. За історичними масштабами зовсім недавно (у 1959 р. на Міжнародному конгресі юристів у Нью-Делі) визнавалось, що поняття верховенства права стало досить відомим правознавцям різних правових систем, але водночас воно сприймалось ними як фраза з «невизначеним змістом»[511]. Один із провідних канадських фахівців у галузі конституційного права Л. Трамбле писав, що до 1982 року верховенство права було «найнезрозумілішою і найрозпливчастішою канадською конституційною доктриною»[512]. За таких умов, писав той же автор, легко було «вдатися до радикалізму» і зробити висновок про те, що взагалі «верховенство права не існує», що «воно є всього-на-всього риторикою»[513].

Підводячи підсумки аналізу практики Європейського Суду з прав людини, що стосується змісту принципу верховенства права, С. П. Головатий пише: «Верховенство права саме собою є досить складним поняттям. Ця його складність не дала можливості багатьом поколінням юристів здобути успіх у численних спробах дати чітке визначення цього поняття. Практика Суду достеменно доводить, що спроба дати чітке і вичерпне визначення цього поняття у світлі положень Конвенції неодмінно зазнає невдачі, оскільки сама Конвенція, за визначенням Суду, — це «живий документ»... Отже, як свідчить практика Суду, для нього легшим виявилося вказати на ті важливі моменти (елементи), які становлять саму сутність верховенства права, аніж сформулювати конкретне і — що надзвичайно важливо — вичерпне його визначення»[514].

4. Із наведеної вище цитати із мотивувальної частини рішення Конституційного Суду[515] випливає, що право, верховенство якого має забезпечуватись в Україні, включає «норми моралі, традиції, звичаї тощо». Вище вже зазначалось на джерела, в яких слід шукати зміст принципу верховенства права. Пошук змісту принципу верховенства права у моралі не тільки позбавляє цей принцип перспективи набуття ознаки правової визначеності, а й не виправдано ставить норми моралі вище правових норм і нагадує марксистсько-ленінську ідею відмирання права та заміни його мораллю. Ще більш неприйнятним було б вести пошук традицій і звичаїв, які б могли претендувати на включення їх до змісту принципу верховенства права. Більш реальним є запозичення окремих традицій, звичаїв тощо позитивним правом або законодавче визнання їх в цілому регуляторами відповідних відносин без включення таких соціальних регуляторів до змісту принципу верховенства права. Така практика є. Ст. 7 ЦК передбачає можливість регулювання цивільних відносин звичаями, які не суперечать договору або актам цивільного законодавства. Можливість врахування місцевих звичаїв, звичаїв національних меншин при вирішенні судом сімейних спорів, якщо ці звичаї не суперечать закону та моральним засадам суспільства, передбачене ст. 11 СК. Як бачимо, тут місце звичаїв в системі регуляторів суспільних відносин чітко визначено: вище закону вони ніяк не можуть бути поставлені. Якщо ж звичаї включити до змісту принципу верховенства права, то вони набувають зовсім іншої юридичної сили. Це є неприйнятним теоретично і суперечить ст. 7 ЦК і ст. 11 СК.

Ще більше сумнівів викликає твердження про те, що право, верховенство якого має забезпечуватись відповідно до частини першої ст. 8 Конституції, включає інші соціальні регулятори, позначені в рішенні Конституційного Суду словом «тощо».

5. Та обставина, що принцип верховенства права як в цілому, так і в частині окремих засад, включає до себе не тільки правову норму, а й декларацію конституцієдавця, стає помітним уже при першому наближенні до змісту засад, що включаються до принципу верховенства права.

Первинність установчої влади народу і вторинність державної влади — це основа основ верховенства права. Проте помітні негативні приклади із вітчизняної практики, коли держава в Україні в особі усіх її трьох гілок влади докладає чималих зусиль, щоб вийти із підпорядкування установчій владі народу. Народ — єдине джерело влади в Україні усе це терпляче переносить, хоч підчас складається враження, що органи державної влади проводять наукові експерименти з метою вимірювання рівня здатності народу до терпіння, пошуку критичної точки. Але і без цих негативних проявів не можна не бачити, що процес утвердження в Україні установчої влади народу тільки почався. Немає ніяких підстав стверджувати, що в Україні у цій частині повністю забезпечена дія принципу верховенства права, як він конкретизується у частині другій ст. 5 Конституції («носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ»). Чітко не помітна тенденція до зміни межі між декларацією та правовою нормою у змісті засади, про яку йдеться, на користь правової норми. Є одна тільки надія на те, що з часом така тенденція стане проявлятись.

Немає підстав і для твердження про те, що в Україні забезпечуються невідчужувані і непорушні права людини і що повною мірою реалізується ст. 3 Конституції, що визначає зміст і спрямованість відносин між людиною і державою. Не відповідало б дійсності твердження про те, що у відповідних положеннях ст. 21 і 3 Конституції України формулюється конкретна правова норма, як не можна визнати обґрунтованою і думку про те, що названі статті лише проголошують декларації.