Розділ «Глава XV Верховенство права»

3. Науковці-юристи періодично звертаються до проблеми оціночних понять, що вживаються в законодавстві, з тих пір, як у 1970 р. була опублікована стаття, присвячена цій проблемі[474]. Оціночними є такі поняття, які достатньо формально не визначені в законодавстві, а тому потребують оцінки при тлумаченні з метою з’ясування змісту цих понять, а отже, — і змісту правових приписів, у яких вони вживаються.

Неперехідної межі між оціночними та формально визначеними поняттями не існує. Так, поняття шкідливих і важких умов праці в трудовому праві України первинно є оціночним. Але законодавець з огляду на важливість змісту цього оціночного поняття для визначення кола працівників, яким надаються відповідні пільги, визнав за необхідне визначити види виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку, у спеціальному списку (ст. 7 Закону «Про відпустки»; Список виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку[475]). Шкідливі умови праці, робота в яких надає право на скорочену тривалість робочого тижня, визначені в спеціальному Переліку[476]. У цих випадках правотворчі органи розкрили зміст оціночних понять шляхом прийняття великих за обсягом списків та переліків. При цьому обсяг пільг, які надаються працівникам, правотворчі органи диференціювали, що свідчить про те, що роботи із шкідливими та важкими умовами праці також розрізняються між собою за критерієм рівня шкідливості чи тяжкості умов праці.

Законодавець усвідомлює важливість цієї проблеми. Тому він прагне і в інших випадках розкрити зміст відповідних оціночних понять. Це видно на прикладі не тільки кримінального законодавства, де існує уже давня традиція визначення дрібної крадіжки, крадіжки в невеликому, великому та особливо великому розмірах, що частково збережена і в Кримінальному кодексі 2001 р., а й інших актів законодавства. Так, у ст. 651 і 652 ЦК визначаються істотне порушення договору, а також істотна зміна обставин, які є підставою для пред’явлення вимоги про розірвання або зміну договору. У п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням визнанаються поважні причини, внаслідок яких особа певний час не працювала[477].

Певний вклад у визначення змісту оціночних понять вносить і судова практика. Пленум Верховного Суду роз’яснив, що при вирішенні питання про порушення трудових обов’язків, яке є грубим, слід враховувати характер проступку, обставини, за яких порушення вчинене, шкоду, яку ним завдано чи могло бути завдано[478]. Але у визначенні змісту оціночного поняття грубого порушення трудових обов'язків Верховний Суд не є достатньо послідовним. Так, при опрацюванні однієї із своїх правових позицій, Верховний Суд до категорії грубого порушення відніс істотне порушення фінансової дисципліни, з чим слід погодитись, і відмову допустити контролюючі органи до перевірки діяльності організації. Останнє викликає зауваження уже тому, що така відмова може не бути не тільки грубим порушенням, а навіть і порушенням, що може бути підставою для кваліфікації дій керівника як порушення працівниками трудових обов’язків, Така відмова переважно може бути лише публічно-правовим порушенням, якщо тільки в результаті цього порушення роботодавцеві не спричиняється істотної шкоди. Уже ці приклади свідчать про необхідність якоїсь керівної засади для того, щоб правильно витлумачити оціночні поняття. Такою керівною засадою і служить принцип верховенства права.

Використання оціночних понять у чинному законодавстві України набуло якнайширших масштабів. Відповідно розширюється і потреба у їх належному тлумаченні. Але ця проблема належно не усвідомлюється. Свого часу М. Й. Бару писав про те, що застосування норм, при формулюванні яких було використане оціночні поняття, є своєрідним прийомом, що не належить як до усунення прогалин у праві, так і до тлумачення правових норм[479]. Автори не схильні вести дискусію про терміни. Не має значення, правотворчий орган свідомо використав оціночне поняття, маючи на увазі надати суду повноваження оцінити відповідність певних обставин змісту цього поняття, чи він над цим не задумувався, оціночне поняття певною мірою завжди (крім випадків, коли оціночне поняття розкривається в законодавстві чи спеціальній літературі) створює ситуацію недостатньої правової визначеності. Недостатня правова визначеність потребує подолання незалежно від того, буде чи не буде визнаватись при цьому наявність прогалини в праві. Долатися правова невизначеність має за допомогою принципів права, перш за все, — за допомогою принципу верховенства права, зміст якого має бути витлумачений стосовно даної ситуації.

Майже через 40 років з думкою М. Й. Бару про наслідки застосування оціночних понять солідаризувався О. М. Ярошенко. У своїй докторській дисертації він пише: «Сутність оціночного поняття полягає в тому, що нормотворчі органи свідомо надають правозастосувачу можливість вільної оцінки ситуації з огляду на конкретні обставини справи»[480]. Автори усвідомлюють, що, цитуючи науковця, який належить до попередніх поколінь, сучасний дослідник прагнув підкреслити наступництво ідей між різними поколіннями науковців однієї і тієї ж школи. Але «вільна оцінка ситуації» — це повністю неприйнятно, бо наука має давати настанови державним органам щодо способу дій, загальні межі яких визначені за допомогою оціночних понять, а не обґрунтовувати свободу їх оцінки та дій. Тим більше, що наші люди при владі звикли до партійної дисципліни, а не до пошуку правових рішень. Про це свідчить повсякденна практика. Європейський Суд з прав людини звернув увагу на те, як окружна виборча комісія витлумачили ч. 12 ст. 7 раніше чинного Закону «Про вибори народних депутатів України» від 18 жовтня 2000р., відповідно до якої окружна виборча комісія може прийняти рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, зокрема у разі виявлення «інших обставин, внаслідок яких неможливо достовірно встановити волевиявлення виборців на виборчій дільниці». Як записано в мотивувальній частині рішення Європейського Суду, окружна комісія «зазначила, що оскільки вказаний Закон не містить переліку «інших обставин», їх визначення відноситься до виключної компетенції комісії»[481]. Невизначеність згаданого законодавчого положення та спосіб, у який воно було застосоване, стали підставою для висновку про порушення Україною права людини на вільні вибори, передбаченого ст. 3 Протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Окружна виборча комісія акцентувала увагу на її виключній компетенції, в той час, як треба було зосередитись над проблемою можливості чи неможливості застосувати принцип верховенства права при вирішенні конфліктної ситуації.

Коли правотворчі органи використовують при формулюванні положень законодавства оціночні поняття, правозастосовчі органи зобов'язані тлумачити їх з урахуванням конкретних обставин справи, керуючись принципом верховенства права. На жаль, ідея «вільної оцінки ситуації» знайшла собі притулок не тільки в науці, а й в судовій практиці. Звернемось, наприклад, до розуміння оціночного поняття соціальної держави, що використовується в ст. 1 Конституції України, в практиці Конституційного Суду України. Ця практика формується без врахування принципу верховенства права, а тому не повністю відповідає засадам розумності і справедливості, що входять до змісту принципу верховенства права. Засада справедливості не допускає, щоб на підставі положення про соціальний характер держави вирішувалось питання про соціальні та економічні права та пільги певної категорії працівників чи певного соціального прошарку населення без врахування соціального становища інших категорій населення, що також можуть розраховувати на певні виплати чи пільги із того ж джерела (державного бюджету чи державних цільових фондів). Але ціла низка рішень Конституційного Суду цього не враховує. Тут не стверджується, що відповідні рішення Конституційного Суду не відповідають Конституції, а лише звертається увага на те, що без порівняння соціального становища категорій осіб, стосовно яких Конституційний Суд вважає за можливе застосування положення ст. 1 Конституції про соціальний характер держави, із соціальним становищем інших категорій населення відповідні рішення Конституційного Суду не можуть бути визнані належне вмотивованими, бо не враховують засади справедливості і розумності. Це — не кращий урок тлумачення оціночного поняття соціальної держави. І невдача цього уроку пов’язана з тим, що при тлумаченні поняття соціальної держави Конституційний Суд не спирався на принцип верховенства права.

Пленум Верховного Суду також не завжди давав виправдане тлумачення оціночних понять. Зупинимось на тлумаченні поняття систематичного порушення працівником трудових обов’язків. Так, із роз'яснення Пленумом підстав застосування п. 3 частини першої п. 40 КЗпП випливає, що систематичним є винне порушення трудових обов’язків працівником, який на день порушення має дисциплінарне стягнення, яке не є погашеним або знятим. Це роз’яснення не змішувалось з того часу, як 6 листопада 1992 р. воно було включене до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»[482]. Уже із дати прийняття названої постанови видно, що це роз’яснення відбиває соціалістичний досвід. Про це свідчить і те, що це роз’яснення за змістом співпадає із змістом п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду Союзу РСР «Про застосування судами законодавства, яке регулює укладення, зміну та припинення трудового договору»[483] та п. 3. 2 роз’яснення Державного комітету Союзу РСР з праці та соціальних відносин і Секретаріату ВЦРПС «Про деякі питання, пов’язані із застосуванням законодавства про зміцнення трудової дисципліни»[484]. Таке роз’яснення з погляду верховенства права є занадто жорстким стосовно працівників. Порушення є різними за критерієм ступеню грубості. Наведене роз’яснення це не враховує, допускає звільнення з роботи за незначне порушення, якщо раніше працівник скоїв таке ж порушення, за яке на нього було накладене дисциплінарне стягнення, яке не було на день нового порушення зняте або погашене.

У наведених випадках неправильне тлумачення оціночних понять було обумовлене тим, що при їх тлумаченні не було враховано принцип верховенства права. Навпаки, Європейський Суд з прав людини виважено підходить до тлумачення оціночних понять, керуючись принципом верховенства права. Про це свідчать рішення, цитати із яких наводяться нижче. У рішенні в справі «Влох проти Польщі» Суд зазначив: «Згадана в пункті (с) частини 1 статті 5 «обґрунтована підозра», що особою було скоєне кримінальне правопорушення, передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об’єктивного спостерігача, що дана особа могла скоїти правопорушення»[485]. У справі «О'Хара проти Сполученого Королівства» Європейський Суд також зазначив, що обґрунтованість (підозр) «вимагає наявності певних фактів чи інформації, які б переконали об’єктивного спостерігача, що дана особа могла скоїти злочин, хоча те, що саме може вважатись обґрунтованим, залежить від усіх обставин справи»[486].

У рішенні у справі «Броуган проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини дає таке тлумачення оціночного поняття негайності: «ступінь гнучкості, який можна застосувати до поняття «негайність» при його визначенні в частині 3, обмежений, навіть коли супутні обставини не залишаються поза увагою[487]. Хоча ступінь негайності повинен визначатись з урахуванням особливостей кожного випадку... значення, що надається таким особливостям, не може досягати ступеня, коли порушується суть самого права, яке гарантується частиною 3 статті 5, тобто коли фактично зводиться нанівець зобов'язання держави забезпечити негайне звільнення або негайне представлення перед судовим органом».

Із принципу верховенства права випливає і тлумачення Європейським Судом з прав людини оціночних понять нелюдського характеру та таких, що принижують гідність, покарань або поводження: «Для того, щоб покарання або поводження були визнані «нелюдськими» або такими, що принижують гідність», страждання або приниження, пов’язані з ними, повинні так чи інакше являти собою щось більше, ніж неминучий елемент страждань або приниження, пов’язаний з тією або іншою формою законного покарання. При цьому слід ураховувати не тільки фізичні страждання, але також і душевну пригніченість від очікування покарання в тих випадках, коли його виконання затримується»[488]. Питання, чи було метою поводження принизити чи образити гідність жертви, є чинником, який також має враховуватись[489]. З метою надати визначеності оціночному поняттю жорстокого поводження Суд сформулював також доктрину «мінімального рівня жорстокості»: «Жорстоке поводження має досягнути мінімального рівня для того, аби підпадати під дію статті 3. Оцінка цього мінімуму є відносною: він залежить від усіх обставин справи, як-от: природа та контекст такого поводження, його тривалість, його фізичний та психологічний ефект та, в певних випадках, стать, вік та стан здоров'я жертви»[490].

Без принципу верховенства права тлумачення численних положень законодавства набуває необґрунтованого і непрофесійного характеру. Зокрема без цього не можна визначити об’єктивну сторону численних злочинів, тобто витлумачити встановлені Кримінальним кодексом положення, що визначають підстави застосування найбільш жорстких заходів правового примусу. Йдеться, наприклад, про використання у Кримінальною кодексі таких оціночних понять, як «публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу» (ч. 2 ст. 109 КК); «підривна діяльність проти України» (ст. 111 КК); дії, вчинені «у зв’язку з... державною чи громадською діяльністю певних осіб» (ст. 11 КК); об’єкти, «які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення» (ст. 113 КК). Якщо прагнути дати перелік оціночних понять, які використовуються в Кримінальному кодексі та потребують врахування при їх тлумаченні принципу верховенства права, то цей перелік буде складати сотні понять. Якщо дати перелік оціночних понять, які використовуються в законодавстві України та потребують врахування при їх тлумаченні принципу верховенства права, то такий перелік буде нескінченним. При соціалізмі ці поняття тлумачились за допомогою соціалістичної правосвідомості. Правосвідомість змінити трудно. Ще трудніше її змінити тому, що принцип верховенства права, який покликаний замінити в правосвідомості юриста соціалістичні та комуністичні ідеї, займає занадто скромне місце і в системі підготовки юристів, і в системі пропаганди юридичних ідей та знань. Цю ситуацію треба було рішуче долати.

4. В інших випадках принцип верховенства права застосовується у зв’язку із свідомим віднесенням законодавцем питання до повноважень державного органу без зазначення на те, у який же спосіб мають бути здійснені ці повноваження. Така законодавча практика набула особливого поширення при формулюванні положень процесуальних кодексів.

Законодавець виявляє крайню делікатність при покладенні на суд обов’язків. Так, якщо за приклад взяти Цивільний процесуальний кодекс, то на обов’язки суду зазначається тільки в ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 201 і ч. 1 ст. 235 ЦПК. Формулювання «суд повинен» використовується тільки в ч. 1 ст. 191, ст. 216 і ч. 2 ст. 380 ЦПК. Багато десятків разів у Цивільному процесуальному кодексі України використовується формулювання типу «суд (суддя, головуючий) діє» у певний спосіб, із яких прямо випливають відповідні права та обов’язки суду. Така ж термінологія характерна для інших законодавчих актів, якими регулюються процесуальні відносини з участю суду. Але тут важливо звернути увагу на особливості тлумачення формулювань типу «суд має право», «суд може», які широко використовуються в процесуальних законодавчих актах.

Серед суддів поширеним є хибне уявлення про те, що формулювання «суд може», «суд має право» використовуються тоді, коли законодавець надає суду дискреційні повноваження. Дискреційні повноваження суддів визнаються і ніким не заперечуються. Європейський Суд з прав людини в одній із справ лише зауважив, що національний закон у конкретному випадку лише не визначав з достатньою чіткістю обсяг і способи застосування свободи оцінювання представниками судових органів[491]. Право власного угляду в певних випадках Європейський Суд з прав людини визнає навіть за органами виконавчої влади, причому в такій делікатній сфері як регламентація контактів затриманої особи (особи, що тримається під вартою до винесення судом вироку)[492]. Але ж за умови, коли Конституція України нормативно закріплює принцип верховенства права, таке тлумачення законодавчих положень, що надають суду право, не відповідає самому принципу верховенства права. Хоч суд є іншим органом, ніж органи виконавчої влади, все ж він є органом державним. А надання державним органам дискреційних повноважень приходить у суперечність із самим принципом верховенства права. Тому логічно зробити висновок про те, що у всіх випадках, коли законодавчим актом суду надається певне право, але не визначається, в який же спосіб це право реалізується, виникають ситуації правової невизначеності. Ця правова невизначеність повинна долатись шляхом застосування принципу верховенства права.

Отже, реалізуючи своє право, встановлене відповідним процесуальним законодавчим актом, суд не може діяти на свій розсуд. Відповідні права суд (суддя, головуючий у судовому засіданні) зобов’язаний використати, керуючись принципом верховенства права, з метою належного здійснення правосуддя та захисту прав і інтересів учасників спірних правовідносин. Невикористання судом відповідних прав, якщо це призвело до неправильного вирішення відповідних питань, може тягти правові наслідки, в тому числі стосовно і процесуальних актів, прийнятих судом, і суддів, які припустилися неналежного використання наданих їм процесуальних прав. Це стосується, зокрема, права суду збирати докази з власної ініціативи (ч. 5 ст. 71 КАС). Невикористання цього права, якщо воно призвело до неповного з’ясування судом обставин, що мають значення для справи, є підставою для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції апеляційним судом (п. 1 ст. 202 КАС). Тому право адміністративного суду, передбачене ч. 5 ст 71 КАС, практично не відрізняється від обов’язку господарського суду витребувати документи і матеріали, необхідні для вирішення спору (частина перша ст. 38 ГПК).

Що стосується права суду вжити заходів забезпечення позову (ч. 1 ст 151 ЦПК), зупинити провадження у справі (ч. 1 ст. 202 ЦПК), виправити допущені у судовому рішенні описки чи арифметичні помилки (ст. 219 ЦПК), ухвалити додаткове рішення (ст. 220 ЦПК), то відповідні ухвали суду, прийняті в порядку реалізації його прав, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, як це передбачено п. 2, 10, 11, 13 ч. 1 ст 293 ЦПК. Інші ухвали суду, прийняті в порядку реалізації його прав, можуть бути оскаржені разом з оскарженням рішення суду, яким вирішується справа по суп. Зокрема, прийняття судом рішення з використанням ним прав, встановлених частиною 3 ст. 551 ЦК (зменшити розмір неустойки), частиною 2 ст. 616 ЦК (зменшити розмір неустойки і збитків) не виключає оскарження відповідних судових рішень в апеляційному і касаційному порядку.

У науковій літературі формулювання «правочин... може бути визнаний судом недійсним» (ч. 2 ст. 222; ч. 2 ст. 223; ч. 1 ст. 225; ч. 1 ст. 227; ч. 1 ст. 229; ч. 1 ст. 233 ЦК) тлумачиться так, що воно відрізняється від формулювання «правочин... визнається судом недійсним» (ч. 1 ст. 230; ч. 1 ст. 231; ч. 1 ст. 232; ч. 2 ст. 234 ЦК). Насправді ніякої різниці у правовому змісті між наведеними формулюваннями немає. Є різниця у ступені категоричності цих формулювань, але це в даному випадку не впливає в будь-який спосіб на цивільні права та обов’язки учасників відповідних правовідносин, бо право суду визнати правочин недійсним за наявності підстав, встановлених актами цивільного законодавства, під кутом зору принципу верховенства права, що передбачає, зокрема законність, перетворюється в обов’язок суду.

Та обставина, що Конституцією або законами не передбачено, у який же спосіб мають бути здійснені права суду в зазначених випадках, не перешкоджає їх здійсненню відповідно до принципу верховенства права, бо цей принцип за юридичною силою є вищим, ніж частина друга ст. 19 Конституції, яка передбачає, щоб державні органи здійснювали свої повноваження у спосіб, визначений Конституцією та законами.

З огляду на це слід погодитись із правовою позицією Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, яка в одній із постанов визнала, що встановлення законом перед органами державної податкової служби завдань та закріплення повноважень за відсутності встановленого законом порядку реалізації повноважень не може бути перешкодою для виконання зазначеними органами покладених на них завдань. Разом з тим, Судова палата зазначила, що «суд має перевірити, чи використовувались повноваження державною податковою інспекцією з тією метою, з якою вони надані; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)» (постанова від 24 січня 2006 р.). Ці критерії, на відповідність яким Судова палата приписує перевіряти правильність використання повноважень, не є чим іншим як складовими принципу верховенства права, що знайшли нормативне закріплення ч. 3 ст. 2 КАС.