Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Складна для практики і для доктрини кримінального права проблема відмежування складів злочинів від складів відповідних адміністративних правопорушень обумовлена недоліками закону. Надто недолугими є формулювання складів адміністративних правопорушень, що посягають на довкілля. Суперечливими між собою є приписи ч. 2 ст. 9 КУпАП та ч. 2 ст. 11 КК України. Проблема має бути вирішена, перш за все, в законодавчому порядку. Але законодавець проблему поки що не усуває, а навпаки посилює: доповнюючи КК чи КУпАП новими статтями, вносячи до них зміни, не враховує, як вони узгоджуються відповідно з КУпАП, чи КК, тобто ігнорує принцип системності права. Так, у проекті Закону України «Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-виконавчого кодексів України щодо відповідальності за самовільне захоплення земельної ділянки», в тексті, підготовленому до другого читання, стосовно адміністративно-правової норми, закріпленої у ст. 531 КУпАП пропонувалося лише змінити санкцію. Запропонована в проекті редакція диспозиції ст. 1971 КК «Самовільне зайняття земельної ділянки з метою самовільного будівництва будинків або споруд» за змістом збігалася з редакцією диспозицій діючих на той момент ст. 531 КУпАП «Самовільне зайняття земельної ділянки» і ст. 63 КУпАП «Незаконне використання земель державного лісового фонду». Це створювало передумови для ще однієї фактично недійсної криміналізації і проблем для правозастосування. Для того, щоб уникнути цього, у висновку кафедри на розглядуваний проект мною була запропонована і обґрунтована, замість ст. 1971 проекту, ст. 1911 «Незаконне зайняття земельної ділянки», диспозиція ч. 1 якої, де описані ознаки основного складу злочину, сформульована так: «Незаконне зайняття всієї або частини земельної ділянки з метою заволодіння нею — ». Крім того, було запропоновано назву і диспозицію ст. 531 КУпАП викласти в такій редакції: «Стаття 531. Перешкоджання здійсненню права власності або права користування земельною ділянкою.

Створення перешкод власнику або законному користувачу земельної ділянки вільно володіти, користуватися, розпоряджатися земельною ділянкою, а так само незаконне проникнення на земельну ділянку всупереч волі власника або законного користувача,»

Але законодавець не сприйняв ці пропозиції. І проблема колізії нововведеної ст. 1971 КК України «Самовільне зайняття земельної ділянки і самовільне будівництво» та ст. 63 КУпАП стала реальною. А відмежування складу злочину, передбаченого ст. 1971 КК України від складу адміністративного правопорушення, поміщеного у ст. 531 КУпАП, базується лише на матеріальності умисного складу злочину і формальності умисного складу адміністративного правопорушення, що, в свою чергу, породжує проблему відмежування замаху на відповідний злочин від закінченого складу адміністративного правопорушення.

В зв'язку із цим великого значення набуває вироблення науково обґрунтованих правил відмежування злочинних і незлочинних видів правопорушень проти довкілля. Тут хочу зауважити, що правила відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень не повинні принципово відрізнятися залежно від об'єкта посягання. Вони такі самі як для відмежування злочинів та адміністративних проступків проти довкілля, так і стосовно відмежування інших за об’єктом складів правопорушень. Але ці правила різняться залежно від типу співвідношення складів злочинів та складів адміністративних проступків, та відповідно співвідношення між нормами, що містять відповідні склади злочинів та адміністративних проступків. Тому другим кроком, після встановлення спільності змісту між певними ознаками відповідних складів: злочину і адміністративного правопорушення, є виявлення типу співвідношення між складом злочину і складом адміністративного правопорушення.

Тепер розглянемо, у яких типах співвідношення перебувають склади злочинів, передбачені статтями розділу VIII Особливої частини КК України «Злочини проти довкілля» і склади адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки, передбачені статтями глави 7 Особливої частини КУпАП.

Конкуренція адміністративно-правової і кримінально-правової норм як частини і цілого. Правило подолання такого виду конкуренції загальновідоме: норма про ціле має перевагу у застосуванні над нормою про частину. Цей вид конкуренції може мати місце у конкретних ситуаціях правозастосування між переліченими нижче нормами.

Ч. 1 ст. 59 КУпАП «Порушення правил охорони водних ресурсів» — норма про частину. Ч. 1 ст. 242 КК «Порушення правил охорони вод» — норма про ціле. Незважаючи на те, що обидва склади правопорушень, передбачені названими нормами, є матеріальними, та обставина, що для складу злочину, крім проміжних наслідків, властиві ще й кінцеві наслідки у вигляді створення небезпеки для життя і здоров'я людей чи для довкілля, визначає відповідну кримінально-правову норму, як норму про ціле у ситуації конкуренції названих адміністративно-правової та кримінально-правової норм.

Конкуренція адміністративно-правової та кримінально-правової норм як загальної і спеціальної, де кримінально-правова норма є спеціальною, може мати місце у таких випадках.

Ч. 1 ст. 591 КУпАП «Порушення вимог щодо охорони територіальних і внутрішніх морських вод від забруднення і засмічення» і ч. 1 ст. 243 КК «Забруднення моря». Ознакою, що визначає спеціальний характер кримінально-правової норми є засоби вчинення злочину — матеріали чи речовини, шкідливі для життя чи здоров’я людей, відходи.

Ст. 651 КУпАП «Знищення або пошкодження полезахисних лісових смуг та захисних лісових насаджень» та ст. 245 КК «Знищення або пошкодження лісових масивів». Спеціальний характер кримінально-правової норми визначає спосіб вчинення злочину — вогонь або інший загально небезпечний спосіб.

Ст. 79-1 КУпАП «Недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції та прийняття в експлуатацію об'єктів чи споруд» — загальна норма. Ст. 236 КК «Порушення правил екологічної безпеки» — спеціальна норма. Настання в результаті вчинення суспільно-небезпечного діяння, зміст якого однаковий, як у складі розглядуваного адміністративного правопорушення, так і у відповідному складі злочину, наслідків, передбачених у диспозиції ст. 236 КК: загибелі людей, екологічного забруднення значних територій, або інших тяжких наслідків вказує на наявність у вчиненому складу злочину, а не складу адміністративного правопорушення. Якщо ж діяння, описане у диспозиції ст. 791 КУпАП не потягло названих наслідків, то вчинене має кваліфікуватись, як адміністративне правопорушення. Такий однозначний висновок можливий тому, що мова йде про співвідношення складу адміністративного правопорушення зі складом злочину, суб'єктивна сторона якого характеризується необережним відношенням винного до суспільно небезпечних наслідків. Замах на такий злочин неможливий.

Такі самі концептуальні підходи можна застосувати щодо визначення співвідношення складів: адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 52 КУпАП «Псування і забруднення земель» та злочину, передбаченого ст. 239 КК «Забруднення або псування земель»; ст. 831 КУпАП «Порушення законодавства про захист рослин» і ст. 247 КК «Порушення законодавства про захист рослин»; ч. 3 ст. 591 КУпАП «Порушення вимог щодо охорони територіальних і внутрішніх морських вод від забруднення і засмічення» та ч. 3 ст. 243 «Забруднення моря»; ст. 78 КУпАП «Порушення порядку здійснення викиду забруднюючих речовин в атмосферу або впливу на неї фізичних та біологічних факторів» та ст. 241 КК «Забруднення атмосферного повітря». В усіх цих випадках кримінально-правова норма, у разі виникнення конкуренції, є спеціальною нормою. Формальність складу адміністративного правопорушення і матеріальність складу злочину визначають саме таке співвідношення між нормами, що їх містять.

Правило подолання цього виду конкуренції також загальновідоме: перевагу у кваліфікації має спеціальна норма.

Суміжними є склади правопорушень, передбачені: ст. 532 КУпАП «Приховування або перекручення даних земельного кадастру» і ст. 238 КК «Приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення». Критерій відмежування[385] — предмет складу кожного із правопорушень, а саме: вид приховуваної інформації.

Ч. 2 ст. 77 КУпАП «Порушення вимог пожежної безпеки в лісах» і ст. 245 КК «Знищення або пошкодження лісових масивів». Критерієм відмежування є форма вини. Необережність властива для адміністративного правопорушення, умисел для злочину.

Колізія має місце між нормами, передбаченими: ст. 823 КУпАП «Приховування, перекручення або відмова від надання повної та достовірної інформації за запитами посадових осіб і зверненнями громадян та їх об’єднань щодо безпеки відходів та поводження з ними» та ст. 238 КК «Приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення». У кваліфікації має застосовуватись колізійне правило: «усі неузгодженості в законі вирішуються на користь особи, діяння якої піддається кваліфікації», легальною основою якого є положення ст. 68 Конституції України. Тобто застосуванню підлягає адміністративно-правова норма.

Якщо ж об’єктивна сторона вчиненого діяння одночасно передбачена адміністративно-правовою нормою і кримінально-правовою нормою про замах на злочин з матеріальним складом, то в частині вини у виді прямого умислу між наведеними нормами існує колізія. Наприклад, у колізії перебувають норма про незакінчений замах на незаконне полювання, в тій частині, де мова йде про діяння, що заподіяло істотну шкоду (ч. 3 ст. 15 — ч. 1 ст. 248 КК) і норма про закінчений склад адміністративного правопорушення «Порушення правил використання об’єктів тваринного світу» (ст. 85 КУпАП). В тій частині кримінально-правової норми, де мова йде про незаконне полювання, вчинене у заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, колізії з адміністративно-правовою нормою не існує. В цьому випадку кримінально-правова норма виступає як спеціальна. Відповідні діяння однозначно повинні кваліфікуватися як злочинні. Те саме співвідношення має норма про незакінчений замах на незаконну порубку лісу в частині, що стосується діяння, вчиненого у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду (ч. 3 ст. 15 — ст. 246 КК України) із нормою про закінчений склад адміністративного правопорушення «Незаконна порубка, пошкодження та знищення лісових і молодняка» (ст. 65 КУпАП). В тій частині кримінально-правової норми, якою охоплюється діяння, вчинене у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або в інших особливо охоронюваних лісах, колізії з відповідною адміністративно-правовою нормою, як і попередньому прикладі, не виникає. Місце вчинення злочину, а саме: заповідники або території та об’єкти природно-заповідного фонду або інші особливо охоронювані ліси визначає спеціальний характер кримінально-правової норми в цій частині.

З огляду на наведену вище аргументацію викликає заперечення однозначність положень, закріплених у п. 9 та п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля», де сказано відповідно: «Якщо внаслідок незаконної порубки дерев, чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях істотна шкода не настала, винна особа за наявності до того підстав несе відповідальність за статтями 64–67 Кодексу України про адміністративні правопорушення»; «Якщо внаслідок незаконного полювання істотна шкода не настала, винна особа за наявності до того підстав може нести відповідальність за ч. 1 або ч. 2 ст. 85 КпАП».

Незважаючи на те, що порядок встановлення істотної шкоди визначений названою постановою Пленуму Верховного Суду України, відповідні її положення є не достатніми щодо встановлення змісту істотної шкоди за ст. 246 КК України 2001 р. Для обчислення розміру заподіяної шкоди постанова у п.п. 18, 19, 20 відсилає до відповідних нормативних актів, у яких встановлені такси. Але ні у КК, ні у нормативних актах інших галузей законодавства, наприклад, у постанові Кабінету Міністрів України від 5 грудня 1996 р. «Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству», ні у постанові Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» не вказані ті кількісні і вартісні критерії, за якими можна було б визначити, що обчислений за таксами розмір заподіяної відповідним посяганням майнової шкоди відповідає поняттю істотна шкода. Вивчення практики, яка існувала до прийняття Пленумом Верховного Суду України названої постанови, показало наявність різнобою у визначенні розміру істотної шкоди як ознаки незаконної порубки лісу (ст. 246 КК). Так істотною вважалася шкода починаючи від 7 тис. грн. і закінчуючи 176 тис. грн. Крім того, істотна шкода визначається в кожному конкретному випадку і залежить від кількості, цінності зрубаних дерев та їх грошової оцінки у формі такс. Тому постанову Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» потрібно доповнити роз’ясненням того, який розмір майнової шкоди вважається істотною шкодою. Очевидно, слідуючи традиціям чинного КК, цей розмір має бути виражений у неоподатковуваних мінімумах (податкових соціальних пільгах).

Продовжує зберігатися колізія між ч. 4 ст. 1971 КК України «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво» та ч. 1 ст. 57 КУпАП «Порушення вимог щодо охорони надр». Колізія полягає в тому, що діяння, котре полягає у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці у ч. 4 ст. 1971 КК України названо злочином, а у ч. 1 ст. 57 КУпАП адміністративним правопорушенням. Якщо ж у ч. 1 ст. 57 КУпАП мається на увазі, що ця самовільна забудова площ залягання корисних копалин здійснюється на земельних ділянках, наданих особі у користування, то про це нічого не сказано у диспозиції ч. 1 ст. 57 КУпАП.