Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

2.1. Спільні ознаки складів злочинів

2.1.1. Поняття спільних ознак складів злочинів

У кримінально-правовій літературі давно підмічали, що, коли кілька складів злочинів мають ознаки, що тотожні (однакові) за змістом — спільні ознаки складів злочинів[223], ознаки подібності[224] виникає потреба в їх розмежуванні.

Водночас деякими авторами наявність у кількох складах злочинів однакових за змістом ознак сприймалася як істотний недолік кримінального закону[225]. Ними пропонувалося усувати із законодавчого матеріалу випадки збіжності змісту ознак тих, чи інших складів злочинів.

Так, наприклад, Н.О. Горб. у висновках своєї дисертації резюмує: «Оскільки наруга над могилою містить значну кількість суміжних з іншими злочинами ознак, що значно ускладнює процес кваліфікації вчиненого діяння, практичне застосування розроблених автором рекомендацій сприятиме підвищенню правоохоронного потенціалу цієї норми»[226].

Ще більш радикально висловлювався М.Г. Арманов. «Склади злочинів, передбачені статтями 129 та 355 КК, мають багато схожих ознак, що перешкоджає їх відмежовувати один від одного»[227], — писав він. Навряд чи із сказаним можна погодитись. Складається враження, що М.Г. Арманов вважає злом необхідність розмежовувати склади злочинів. Якщо далі розвивати висловлену ним думку, то тоді слід визнати злом диференціацію кримінальної відповідальності. Адже навряд чи комусь спало б на думку розмежовувати склади злочинів, які не мають тотожних за змістом ознак. Диференціація ж кримінальної відповідальності передбачає створення складів злочинів, що мають певну кількість тотожних за змістом ознак, і хоча б одну відмінну. Кримінально-правовий принцип диференціації кримінальної відповідальності якраз і втілюється у створенні в законі складів злочинів, що мають тотожні за змістом ознаки, і в якийсь конкретний спосіб відрізняються (суміжних складів злочинів, складів злочинів, передбачених конкуруючими нормами). Проблемою є не сама наявність складів злочинів зі спільними ознаками, а нечітке формулювання (описання) в законі тих ознак, за якими можна було б їх відрізнити, або взагалі відсутність таких відмінних ознак, що є вже колізією. Остання дійсно, будучи неконструктивним типом співвідношення складів злочинів, є істотним недоліком закону. На це, як на причину труднощів для розмежування і кримінально-правової кваліфікації неодноразово вказувалося у кримінально-правовій літературі, з чим без сумніву можна погодитися. Особливо багато складностей виникає в тих випадках, коли розмежувальна ознака сформульована нечітко, аморфно, або є оціночною ознакою складу злочину, — пишуть автори одного з підручників з кримінального права[228].

Ознаки, що мають однаковий зміст у кількох складах злочинів, у кримінально-правовій літературі отримали різне термінологічне позначення: спільні[229]; схожі[230]; загальні[231]; однакові[232]; близькі[233]; такі, що повторюються; збіжні ознаки[234]; ознаки подібності[235]. З метою уніфікації термінології пропоную називати їх спільними ознаками, що ґрунтується на етимологічному значенні цього слова. Детальніше це буде показано далі у цій структурній частині роботи.

Для того, щоб сформувати поняття спільних ознак складів злочинів та сформулювати їх дефініцію, потрібно розглянути властивості спільних ознак складів злочинів.

По-перше, спільними пропонується вважати збіжні за змістом ознаки, кожна з яких є приналежністю окремого складу злочину. Для визнання ознак спільними не обов’язково, щоб ці ознаки співпадали текстуально. Важливо, щоб тотожним був їхній зміст. Non differunt quae concordant re, tametsi non in verbis iisdem [ті речі не відрізняються, суть яких однакова, хоч вони й виражені різними словами][236], стверджували древньоримські юристи. Наприклад, «ненадання без поважних причин допомоги» потерпілому назване в законі як суспільно-небезпечне діяння у складі ненадання допомоги хворому медичним працівником (ст. 139 КК України). А одне з альтернативних суспільно небезпечних діянь у складі неналежного виконання професійних обов’язків медичним чи фармацевтичним працівником (ст. 140 КК України) сформульовано законодавцем, як «невиконання своїх професійних обов’язків» суб’єктом злочину. Незважаючи на те, що в законодавчому формулюванні суспільно-небезпечного діяння в аналізованих складах злочинів є вербальні відмінності, тобто, відмінності за формою, наведені ознаки, є такими, що частково співпадають за змістом, тобто за змістом і за обсягом збігаються певні елементи цих ознак.

По-друге, не обов’язковою є збіжність змісту цих ознак в повному обсязі. Можливою є часткова збіжність, як у наведеному вище прикладі. За такої часткової збіжності спільною буде не ознака складу злочину в цілому, а той її елемент, котрий збігається і за змістом, і за обсягом з відповідним елементом ознаки чи цілою ознакою з іншого складу злочину. Спільним буде те, що відповідає формулі: А=А1, за умови що кожен з цих елементів є «конкретним поняттям, тим, яке відтворює певний предмет у його цілісності»[237].

Твердження ж Є.В. Фесенка, котрий писав, що ці ознаки (він називав їх загальними) можуть або збігатися за обсягом, або співвідноситися, як частина і ціле[238] може бути застосоване до ознаки складу злочину, яка включає елемент, тотожний за змістом відповідному елементу ознаки чи цілій ознаці іншого складу злочину. Той елемент ознаки складу злочину, котрий саме й збігається і за змістом, і за обсягом з ознакою з іншого складу злочину чи її елементом можна назвати спільним. А ознаку складу злочину, яка його включає — носієм спільності.

По-третє, спільними ознаками можуть бути тільки ознаки складу злочину. Вони можуть бути як ознаками основного складу, так і кваліфікуючими ознаками. Разом з тим, вони можуть належати, як до одних і тих самих, так і до різних ознак складу (займати як однакове, так і різне місце у системі ознак складу злочину). Важливо, щоб ці ознаки, по-перше, були порівнюваними поняттями; по-друге, позначали одне й те саме поняття про певне явище реальної дійсності. Так, одні й ті самі явища матеріального світу у одних складах злочинів можуть відображуватися такою ознакою, як предмет складу злочину, у інших — чи як знаряддя, засоби вчинення злочину[239], чи як місце вчинення злочину, чи як суспільно небезпечні наслідки. Наприклад, однією з ознак незаконної порубки лісу (ст. 246 КК України) є місце вчинення злочину — заповідники або території та об’єкти природно-заповідного фонду, або інші особливо охоронювані ліси. Території, взяті під охорону держави, та об’єкти природно-заповідного фонду виступають предметом злочину в основному і кваліфікованому складах умисного знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду (ч. 1 і 2 ст. 252 КК України). Відповідно, заповідники чи інші території і об’єкти природно-заповідного фонду є спільними ознаками названих складів злочинів.

Але, якщо ознаки, що позначені однаковими термінами, в одному складі належать до числа об’єктивних ознак, у іншому — суб’єктивних, то такі ознаки, як такі, що відображені непорівнюваними поняттями, не є спільними. Якщо відповідні склади злочинів не містять інших ознак тотожного змісту, то вони не є такими, що потребують розмежування. В такому випадку ці ознаки, навіть маючи вербальну подібність (однакову словесну форму), не позначають однакові за своєю сутністю явища реальної дійсності. Детальніше це розглядається у підрозділі цієї праці про значення вербальної тотожності понять, що позначають ознаки різних складів злочинів.

По-четверте, спільність ознак визначається наявністю хоча би двох складів злочинів, у яких зміст цих ознак однаковий. Тобто, спільні ознаки має пара чи група складів злочинів. Так, А.Н. Трайнін наводив і аналізував суміжні склади злочинів парами[240]. У співвідношенні з одними складами злочинів спільними можуть бути одні ознаки, у співвідношенні з іншими — інші. Тому один і той самий склад злочину може одночасно перебувати у різних типах співвідношення з різними складами злочинів.

Поняття спільних ознак є відносним поняттям, адже в ньому мисляться предмети, що існують не самі по собі, а відносно інших предметів[241]. Кожна така ознака є спільною не сама по собі, а відносно певної ознаки з іншого складу злочину.

Спільними, такими, що визначають коло складів злочинів, що підлягають розмежуванню, можуть бути ознаки, властиві парі чи обмеженій групі складів злочинів. Їх потрібно відрізняти від інших за ступенем визначення ними подібності складів злочинів рівнів тотожних за змістом ознак складу: загальних та родових, про що йтиметься у підрозділі, де висвітлюється значення ознак складу злочину за їхніми функціями у розмежуванні.

Виходячи зі сказаного можна сформулювати дефініцію спільних ознак. Спільні ознаки — це пара (група) ознак різних складів злочинів, кожна з яких є ознакою окремого складу злочину, зміст яких повністю або частково збігається.

Виявлення спільних ознак складів злочинів є першим кроком у їх розмежуванні. Наявність спільних ознак у певної пари (групи) складів злочинів, визначаючи коло складів злочинів зі спільними ознаками, тягне за собою такі правові наслідки:

1. Необхідність розмежовувати відповідні склади злочинів.