Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Включення до версії кримінально-правової кваліфікації норми, закріпленої у ст. 227 КК України, зумовлене тим, що мисленний перехід у кримінально-правовій кваліфікації вчиненого до наведених адміністративно-правових норм здійснюється з врахуванням цієї кримінально-правової норми, тобто залежить від наявності чи відсутності у вчиненому ознак передбаченого нею складу злочину. Це обумовлено знову ж таки ієрархією типів співвідношення між нормами. Наведені адміністративно-правові норми, незважаючи на те, що в них закріплені певні специфічні ознаки, зокрема ті, що стосуються предмета складу правопорушення, співвідносяться з нормою, зафіксованою у ст. 227 КК України, як частина щодо цілого. І у разі конкуренції перевагу має кримінально-правова норма.

В зв’язку з наведеним варто звернути увагу на поняття «асоціації кримінально-правових норм». Відповідним терміном, що запропонований ще у 70-х роках минулого століття С.С. Алєксєєвим, пропонують збагатити науку кримінального права[634] для того, щоб заповнити нібито існуючу в інституті диференціації кримінальної відповідальності прогалину, без чого, на думку Г.З. Яремко, «законодавчий напрям диференціації кримінальної відповідальності, не маючи під собою науково обґрунтованої основи, принципів, якими слід було б керуватися, нагадує рух корабля без штурвала»[635]. Поняттям «асоціація кримінально-правових норм» пропонують охопити групу норм, що «передбачають відповідальність за посягання на одні й ті ж правовідносини, однак розчленовані («подрібнені») за допомогою варіантних вказівок, у зв’язку з чим посягання на них утворює окремі склади залежно від ступеня суспільної небезпеки»[636]. Найбільший протест викликає те, що таку асоціацію Г.З. Яремко вважає «множиною правових приписів, які є рівноправними частинами одного цілого»[637]. Рівноправними — значить такими, що не мають переваг у застосуванні. Відсутність пріоритету, рівноправність між елементами системи права об'єктивно можлива лише за умови, що кожен з них має свій відособлений предмет регулювання. Щодо кримінально-правових норм та закріплених у них складів злочинів це можливо за умови, що у них немає спільних ознак. Однак, Г.З. Яремко об’єднуючим началом однієї асоціації кримінально-правових норм вважає єдиний для них предмет правового регулювання: «норми, що утворюють асоціацію, передбачають відповідальність за посягання на одні і ті ж правовідносини» і що «предметом охорони відповідних асоціацій кримінально-правових норм є єдиний для них безпосередній об’єкт»[638]. Тобто, йдеться про зафіксовані відповідними нормами склади злочинів, між якими все-таки спільність є — спільний об’єкт, що свідчить про наявність інших спільних ознак складу злочину. Тому відсутність ієрархії між нормами у разі, коли кілька норм «рівноправно» претендують на застосування до одного й того ж випадку, призведе лише до хаосу у правозастосуванні. І в жодному разі не забезпечить правильну кримінально-правову кваліфікацію. А запропонований Г.З. Яремко підхід не «є саме тим незамінним оплотом у дослідженні і правильному застосуванні норм, що входять в такі об’єднання норм»[639].

Не відповідає дійсності й твердження цієї авторки, що до висунення пропозицій оперувати вказаною термінологією у кримінально-правовій науці існував дефіцит системного підходу до аналізу, зокрема, норм про вбивство, що не висвітлювалися питання встановлення співвідношення між такими нормами[640].

Саме в системному ключі відповідні категорії злочинів, відповідальність за які диференційована, і норм, що їх закріплюють, вже розглядались не лише у доктрині кримінального права[641]. Відповідні положення впроваджувались й у навчальний процес[642]. Їх просто не називали асоціаціями, що не перешкоджало виявляти системні зв’язки між ними.

Ситуація у правозастосуванні, яка дає підстави вести мову про наявність ієрархії типів співвідношення між складами злочинів та відповідними кримінально-правовими нормами, не тотожна явищу багатоступеневої конкуренції, яке описав В.О. Навроцький[643]. Адже багатоступенева конкуренція виникає в межах одного виду конкуренції між нормами (загальна — спеціальна — «спеціальніша»), де спеціальна норма містить всі ознаки складу злочину, зафіксовані у загальній нормі, а «спеціальніша» — всі ті, що закріплені спеціальною нормою. Правила подолання конкуренції застосовуються в цьому випадку послідовно щодо кожного ступеня такої конкуренції.

У певній ситуації правозастосування може виникнути необхідність визначити ієрархію між видом конкуренції, в межах якого існує багатоступеневість, та іншими типами співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. Наприклад, посягання на життя працівника правоохоронного органу, вчинене з особливою жорстокістю[644]. Виникає питання про послідовність логічних операцій у разі необхідності встановити пріоритетність між типами співвідношення складів злочинів, в межах одного з яких існує багатоступеневість. Системний підхід передбачає, що впорядкування має бути здійснено спочатку на внутрівидовому рівні, а пізніше мають вирішуватися питання вищого ступеня узагальнення, тобто міжвидового відношення. Тобто, спочатку визначається пріоритетна норма у багатоступеневій конкуренції одного виду. А потім визначається ієрархія між типами співвідношення. Результатом щодо наведеного прикладу є кваліфікація як умисного вбивства, вчиненого з особливою жорстокістю за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто за нормою, яка є пріоритетною у конкуренції кількох спеціальних норм з обтяжуючими ознаками.

Не виникає питання про визначення ієрархії типів співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками щодо співвідношення складів злочинів в частині одного з альтернативних суспільно небезпечних діянь за наявності ознак, що визначають їх співвідношення як загального і спеціального. У кримінально-правовій літературі конкуренцію кримінально-правових норм за таких обставин називають частковою конкуренцією загальної і спеціальної норм. Цю проблему можна розглянути на прикладі співвідношення складів диверсії (ст. 113 КК України) та умисного знищення або пошкодження майна (ст. 194 КК України). Діяння у складі диверсії назване альтернативно. У кримінально-правовій літературі щодо подібних конструкцій прийнято вести мову про кілька форм вчинення злочину. У складі умисного знищення або пошкодження майна діяння безальтернативне. Спільною ознакою умисного знищення або пошкодження майна (ст. 194 КК України) і диверсії (ст. 113 України) є зміст лише одного з альтернативних діянь у складі диверсії. Це створює спокусу вважати іншу норму, яка передбачає лише це одне діяння безальтернативно, частиною. Мабуть ця обставина штовхає деяких авторів до хибного висновку про те, що норма про умисне знищення або пошкодження майна співвідноситься з нормою про диверсію, як частина з цілим. Так, для ілюстрації свого твердження, що конкуренція частини і цілого можлива залежно від більш широкої спрямованості умислу і наявності певної мети, А.В. Корнєєва наводить у приклад ситуацію, де, на її думку, знищення або пошкодження підприємства шляхом вибуху, чи підпалу з метою підриву економічної безпеки і обороноздатності РФ є нормою-цілим (ст. 281 КК РФ) щодо норми-частини, зафіксованої ч. 2 ст. 167 КК РФ[645]. Але у наведеній ситуації відсутні відомі в науці[646] характерні ознаки потенційної конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого: коли одна норма охоплює все посягання, а інша — його частину. Адже інші з альтернативних діянь не стосуються вчиненого злочину. Норма в частині інших альтернативних діянь «не претендує» на застосування до розглядуваного випадку. Склад диверсії в частині одного з альтернативних діянь співвідноситься як спеціальний зі складом умисного знищення або пошкодження майна. Ознаками складу злочину, що визначають таке співвідношення, є мета: ослабити державу, а також зміст діяння.

Поза межами ієрархії між типами співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками знаходиться колізія. Ця теза потребує окремого обґрунтування, зважаючи на те, що логічне відношення рівнозначності (тотожності) складів злочинів, що детермінує колізію між нормами, що закріплюють ці склади злочинів, також є одним з типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками.

Сама суть такого явища, як колізія, несумісна з існуванням у співвідношенні між складами злочинів, що перебувають у колізії, ознак, що характерні для будь-якого з інших — конструктивних типів співвідношення. Якщо у співвідношенні в межах певної групи складів злочинів зі спільними ознаками є ще й ознаки, властиві для будь-якого з конструктивних типів співвідношення, наприклад, ті, що визначають спеціальний характер одного складу злочину порівняно з іншим, то це в принципі унеможливлює колізію в цьому випадку.

Перебування колізії поза межами ієрархії типів співвідношення між складами злочинів пояснюється тим, що про ієрархію йдеться щодо тієї групи складів злочинів зі спільними ознаками, де наявними є кілька ознак, кожна з яких властива для іншого типу співвідношення між складами злочинів. Тобто тоді, коли існує проблема вибору, який же із типів співвідношення має місце між певними складами злочинів. Оскільки, у разі виявлення ознак будь-якого з конструктивних типів співвідношення між складами злочинів, що саме по собі унеможливлює логічне відношення тотожності між ними, питання про колізію між цими складами злочинів поставати не може, то й проблема про місце колізії в цій ієрархії не постає.

Таким чином пріоритет у ієрархії співвідношень між складами злочинів зі спільними ознаками мають такі типи: суміжних складів злочинів над всіма іншими, частини і цілого над співвідношенням загального і спеціального. Наявність пріоритетного типу співвідношення унеможливлює інші типи співвідношення між тими самими складами злочинів. Ієрархічний підхід заперечує можливість кваліфікації вчиненого як ідеальної сукупності. Тобто, виявлення одночасного існування ознак кількох типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками, між якими існує ієрархія, свідчить про неможливість ідеальної сукупності таких складів злочинів. Як уже говорилося, дотримання ієрархічного підходу у розмежуванні складів злочинів може убезпечити правозастосувача від порушення принципу non bis in idem в процесі кримінально-правової кваліфікації.

В окремих випадках такий підхід приводить до неповноти кримінально-правової кваліфікації. Проте, у разі суперечності між принципом повноти кримінально-правової кваліфікації та принципом недопустимості подвійного ставлення у вину з огляду на те, що всі сумніви повинні тлумачитись на користь особи, дії якої піддаються кваліфікації, перевага має бути надана принципу non bis in idem.