Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Проте, якщо Н.Ф. Кузнєцова одним з критеріїв визначення поняття суміжних складів злочинів називала характер суспільної небезпеки, то С.Ф. Расторопов взяв за основу класифікацію злочинів, дану самим законодавцем, яка формально здійснена за розміром можливого покарання у вигляді позбавлення волі та формою вини, що є ознакою відповідного складу злочину. Зрозуміло, що визначаючи межі такого виду покарання, як позбавлення волі, у санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, законодавець повинен враховувати не лише характер, а й ступінь суспільної небезпеки злочину, передбаченого відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК. З С.Ф. Растороповим не можна погодитися в тому, що законодавча класифікація злочинів, що здійснена за ступенем їх суспільної небезпеки, якимось чином здатна вплинути на визначення кола суміжних складів злочинів. Адже спільні ознаки можуть мати склади злочинів, що відносяться, як до однієї, так і до різних категорій злочинів. Вчений задекларував, що вичерпно окреслив перелік складів злочинів, котрі є обов’язково чи факультативно суміжними зі складами злочинів проти здоров’я людини, на основі запропонованих ним критеріїв[409]. Проте, аналіз визначеного ним кола складів злочинів, всі з яких цей автор відносить до суміжних, показує, що об’єднані вони в це коло лише за таким критерієм, як наявність спільних ознак.

Таким чином у теорії кримінального права переважає сприйняття поняття «суміжні склади злочинів» як родового — такого що відображує групу складів злочинів, об’єднаних за одним критерієм: кожен них має ознаки (ознаку) тотожні (тотожну) з ознаками (ознакою) з іншого складу злочину. Тобто цим поняттям підміняли родове поняття «склади злочинів зі спільними ознаками». Вид логічного відношення між поняттями, як тими, що є ідентичними за змістом, так і тими, за якими відрізняються склади злочинів, як визначальний критерій, що визначає той чи інший тип співвідношення відповідних юридичних конструкцій, зокрема суміжні склади злочинів, не розглядався у кримінально-правовій літературі.

Взяте за основу багатьма авторами визначення суміжних складів злочинів, дане В.Н. Кудрявцевим, у цілому правильно відображає суть суміжних складів злочинів. Але це визначення потребує уточнення. Така потреба викликана поглибленим аналізом природи ознак, характерних для суміжних складів злочинів: тих, які викликають необхідність розмежовувати склади, визначають їхню суміжність (спільні ознаки), і тих, які роблять розмежування складів злочинів можливим (розмежувальні ознаки), а також виявленням відмінності цього кримінально-правового поняття від інших.

Для того, щоб визначити поняття того чи іншого явища потрібно вказати на істотні, необхідні і достатні ознаки, що характеризують його, а також на ознаки, котрі відрізняють його від інших подібних явищ[410].

2.4.1. Розмежувальні ознаки суміжних складів злочинів

Крім наявності спільних ознак, характерною рисою суміжних складів злочинів — тією, яка ідентифікує це кримінально-правове явище, є наявність у них розмежувальних ознак. Саме завдяки наявності цих ознак і є можливим розмежування цих складів. В результаті аналізу виявлено такі характеристики цих ознак.

По-перше, розмежувальні ознаки, як і спільні, є ознаками складу злочину. На це вже зверталась увага у кримінально-правовій літературі. Так, В.О. Навроцький вказував, що «розмежувальними ознаками злочинів є окремі ознаки їх складів»[411]. Ознаки складу злочину, з точки зору формальної логіки, виступають, так званими, «конкретними поняттями, тими, які відтворюють певний предмет у його цілісності»[412], визначають його сутність. Певна характеристика (частина, елемент) ознаки складу злочину також може виконувати розмежувальну функцію за умови, що вона є конкретним поняттям.

Тому твердження, що «відмінність цих (йдеться про «Терористичний акт» і «Посягання на життя державного чи громадського діяча» — Л.Б.) злочинів полягає у моменті закінчення злочину»[413] суперечать правилам порівняння понять. Як відомо, момент закінчення злочину не є ознакою складу злочину. Він залежить від того, як сконструйована об’єктивна сторона того чи іншого складу злочину. З логічної точки зору, момент закінчення злочину можна визначити, як абстрактне поняття, тобто «поняття яке відображає не предмет, а його властивість чи відношення…»[414]. Явища ж можуть порівнюватися і відрізнятися одне від одного за ознаками, що характеризують їхню сутність. Адже властивості явищ похідні і визначаються їхньою сутністю.

В.О. Навроцький писав, що розмежувальними ознаками окремих злочинів виступають тільки обов’язкові, конститутивні ознаки складу — ті, котрі прямо названі в диспозиції відповідних статей Особливої частини КК[415]. З останнім з наведених тверджень В.О. Навроцького загалом можна погодитися. Дійсно, якщо суміжними є основні склади злочинів, то розмежувальними не можуть бути ознаки, які в одному складі є обов’язковими, стосовно іншого — кваліфікуючими, або взагалі не є ознаками цього складу. В такій ситуації відсутнє виключення ознаками одна одної. Тому розмежування за правилами, що застосовуються до співвідношення суміжних складів злочинів, в такому разі не можливе. Адже, наприклад, суспільно небезпечні наслідки можуть реально і настати, але не будучи передбаченими, як ознака основного складу, не можуть відігравати ролі у розмежуванні складів злочинів. Так, основний склад ненадання допомоги хворому медичним працівником (ч. 1 ст. 139 КК України) — формальний. Основний склад неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України) — матеріальний. Суспільно небезпечні наслідки в складі цього злочину названі в законі як тяжкі наслідки для хворого. Але суспільно небезпечні наслідки не можуть виступати розмежувальною ознакою цих суміжних складів злочинів, бо смерть хворого або інші тяжкі наслідки названі як кваліфікуюча ознака, передбачена у ч. 2 ст. 139 КК України. І у разі їх настання в результаті діяння, передбаченого у ч. 1 ст. 139 КК України, вчинене може бути кваліфіковане за ч. 2 цієї статті.

Звідси, напрошується висновок, що розмежування здійснюється, за загальним правилом, між основними складами злочинів. Адже основний склад злочину, будучи результатом криміналізації певного типу суспільно небезпечної поведінки, вміщує істотні ознаки цього типу суспільно небезпечної поведінки. Кваліфікуючі ж ознаки, як відомо, це ознаки, в яких втілене законодавче розуміння про підвищений ступінь суспільної небезпеки того чи іншого злочину. Так, здійснюючи розмежування самовільного залишення військової частини або місця служби з іншими складами злочинів, що мають з ним спільні ознаки, В.К. Грищук та М.М. Сенько задекларували, що розмежування проводитиметься лише щодо основних складів злочинів[416]. Хоч саме такий підхід вони ніяк не аргументували, але його слід визнати правильним. Розмежовувати ж кваліфіковані склади різних злочинів, не з'ясувавши відмінності між основними складами тих самих злочинів, як це зробив С.В. Расторопов[417], не логічно.

Проте, повністю заперечувати доцільність розмежування суміжних складів злочинів з врахуванням кваліфікуючих ознак не можна. Зокрема, для тих випадків, коли відповідником ознаки певного основного складу злочину є незбіжна з нею за змістом кваліфікуюча ознака з іншого складу злочину, і обидві ці ознаки відображені порівнюваними поняттями (розмежувальними ознаками є ті, що відображені несумісними порівнюваними поняттями). Відтак, пару суміжних складають основний склад одного злочину і кваліфікований іншого. За таких умов до уваги у розмежуванні слід брати й кваліфікуючі ознаки.

Слушне зауваження В.О. Навроцького про те, що розмежувальні ознаки повинні бути прямо названі в диспозиціях відповідних статей Особливої частини КК, має бути адресоване, перш за все, законодавцю. Щодо правозастосування можна вказати на винятки з цього правила, коли в одному із суміжних складів ознака, за якою має проводитись розмежування, названа, а в іншому — ні. Ці винятки обумовлені недоліками законодавчої техніки, коли ознака, яка об’єктивно властива тому чи іншому складу, законодавцем не передбачена. Об’єктивна необхідність наявності такої ознаки обумовлюється, перш за все, принципом системності кримінального права. В такому випадку наявність неназваної ознаки доводиться припускати. Наприклад, в цілях розмежування зґвалтування малолітньої чи малолітнього (ч. 4 ст. 152 КК України) і статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості (ч. 1 ст. 155 КК України), потрібно презюмувати, що неназваний в диспозиції ч. 1 ст. 155 КК України спосіб вчинення цього злочину, полягає у використанні добровільної згоди потерпілої особи на статевий зв’язок.

Наведений — не єдиний приклад невдало сформульованих законодавцем суміжних складів злочинів і необхідності опиратися в розмежуванні на неназвані, але об’єктивно властиві певному складу злочину, ознаки. Так, якщо не припустити наявність неназваних законодавцем розмежувальних ознак у кваліфікованому складі ненадання допомоги хворому медичним працівником (ч. 2 ст. 139 КК України) і основному складі неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України), то розмежування цих складів злочинів буде неможливим.

По-друге, розмежувальними можуть бути тільки ознаки, що є порівнюваними поняттями. Перш за все, це ознаки, котрі посідають однакове місце в системі ознак складу злочину (однойменні, одні й ті самі ознаки складу), бо саме вони позначаються порівнюваними поняттями. Якщо в одному із суміжних складів злочинів розмежувальною ознакою є спосіб вчинення злочину, то відповідна їй ознака з іншого складу злочину також має відображуватися поняттям, порівнюваним зі способом вчинення злочину. Не можуть виступати розмежувальними ознаки, які характеризують такі ознаки суміжних складів злочинів, що є не порівнюваними поняттями. Адже їх не можливо порівнювати[418]. В зв’язку зі сказаним хотілося б звернути увагу на певні неточності в цій частині, що трапляються у деяких наукових працях. Так, наприклад, В.Р. Мойсик у своїй кандидатській дисертації неправильно побудував паралель розмежувальних ознак (спосіб-мета): розмежувальними ознаками корисливих злочинів проти власності і шахрайства з фінансовими ресурсами він називає з одного боку спеціальну мету діяння — заволодіння майном, а також усвідомлення винною особою того, що вилучення чужого майна нею здійснюється всупереч волі власника; з другого боку — специфічний спосіб вчинення, в ролі якого виступає обман і завдяки якому чуже майно завжди передається добровільно[419].

Можливим є виконання розмежувальної функції й ознаками, які не є одними й тими самими ознаками складу злочину, за умови, що вони є порівнюваними поняттями. Так, розмежувальну функцію можуть виконувати предмет з одного боку і потерпілий — з іншого. І предмет, і потерпілий — це явища матеріального світу, на які здійснюється вплив (цей вплив є суспільно небезпечним діянням), і тим самим заподіюється шкода суспільним відносинам. Наприклад, суміжні склади злочинів «Крадіжка» (ст. 185 КК України) і «Незаконне позбавлення волі» розмежовуються за предметом і потерпілим. Співвідношення диз’юнкції між поняттями, що відображають ці склади злочинів, настільки очевидне, що навряд чи на практиці ці склади злочинів включатимуться у версію кримінально-правової кваліфікації.

Також порівнюваними поняттями є ті, що відображають суспільно небезпечне діяння у одному складі злочину і спосіб вчинення злочину — у іншому. Тож суспільно небезпечне діяння і спосіб вчинення злочину можуть утворювати пару розмежувальних ознак певних суміжних складів злочинів.

Не можуть виконувати розмежувальну функцію елементи складу злочину. Найменш очевидною ця теза є щодо суб’єкта складу злочину. Наприклад, спеціальний суб’єкт — це елемент складу злочину, який має свої ознаки: загальні і спеціальні. Саме останні можуть виконувати розмежувальну функцію, але тільки в парі з ознаками іншого спеціального суб’єкта. що детальніше буде продемонстровано у відповідному підрозділі цієї праці, присвяченому значенню ознак суб’єкта у розмежуванні складів злочинів.

Якщо ж намагатися будувати розмежування складів злочинів на тому, що суб’єкт одного складу злочину — спеціальний, а іншого — може бути як загальним, так і спеціальним, як це має місце у окремих працях[420], на практиці це не дасть результату. Адже загальний і спеціальний суб’єкт це сумісні поняття, між якими існує родо-видове відношення, котре виключає співвідношення диз’юнкції між ними.

При цьому спеціальні ознаки кожного із суб’єктів повинні бути явищами одного порядку, по-різному характеризувати однойменну властивість суб’єкта. Такий висновок випливає з філософського розуміння категорії порівняння, згідно з яким порівнювати можна тільки ті об’єкти, між якими є якась спільність, подібність, які є порівнюваними[421]. Наприклад, громадянство, як ознака спеціального суб’єкта злочину, є розмежувальною ознакою у складах шпигунства (ст. 114 КК України) та державної зради, що вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК України).

Якщо ж ознаки, що визначають спеціального суб’єкта, стосуються різних граней характеристики цього суб’єкта, то за ними не можна провести розмежування, бо вони не виключають одна одну. Так, порівняння ознак спеціального суб’єкта дозволило дійти висновку, що у такій парі суміжних складів злочинів, як зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 2 ст. 130 КК України) та неналежне виконання професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 1 ст. 131 КК України) вони не виконують розмежувальну функцію. Суб’єктом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 130 КК України, в законі названо особу, яка знала про те, що вона є носієм вірусу. Суб’єктом же складу злочину, передбаченого відповідними частинами ст. 131 КК України в законі названий медичний, фармацевтичний, чи інший працівник. Як бачимо, в першому випадку ознаки спеціального суб’єкта характеризують стан здоров’я суб’єкта, в другому — професійний статус. Стан здоров’я людини і професійний статус є не порівнюваними поняттями. Тому відповідні ознаки не виключають одна одну. На підставі наведеного можна резюмувати, що з точки зору чіткого розмежування складів злочинів існує необхідність внесення змін у описання в законі ознак спеціального суб’єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 131 КК України, уточнивши його так, щоб було ясно, що суб’єктом цього злочину є медичні, фармацевтичні, інші працівники, які не є носіями вірусу імунодефіциту людини чи збудника іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, або ті, які є носіями названих збудників, але не знають про це. Тоді ознаки спеціального суб’єкта стануть розмежувальними у цій парі суміжних складів злочинів.