Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

3.1. Значення ознак складів правопорушень (залежно від їхнього функціонального призначення) у розмежуванні відповідних юридичних конструкцій

Розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів адміністративних правопорушень здійснюється за ознаками усіх їхніх елементів. Проте, не кожна ознака юридичного складу відіграє самостійну роль у розмежуванні складів злочинів чи відмежуванні їх від складів адміністративних правопорушень.

Варто ще раз підкреслити, що саме ознака складу злочину, а не склад злочину в цілому, чи елемент складу злочину, є критерієм розмежування[647]. Щодо певних складів злочинів таким критерієм може бути окрема якість, прояв змісту, тобто елемент цієї ознаки, наприклад, стан здоров’я, професійний, чи соціальний статус потерпілого. Адже, з точки зору формальної логіки ознака складу злочину — це поняття, яке, в свою чергу, також характеризується певними ознаками (рисами). Критерієм розмежування може бути такий елемент ознаки складу злочину — риса (характеристика), яка є істотною ознакою певного явища, яка його ідентифікує, відрізняє від інших, говорячи мовою формальної логіки, є «конкретним поняттям — тим, яке відтворює певний предмет у його цілісності»[648].

У кримінальному праві прийнято розрізняти певні прояви злочину на такі, що відповідають ознакам складу злочину і ті, що не відображені серед ознак складу злочину. Це, зокрема, прояви злочину, що відображені будь-якою з факультативних ознак складу злочину, яка не включена в конкретну юридичну конструкцію як обов'язкова ознака. Проілюструвати це можна на прикладі шкоди, заподіяної злочином, яку в теорії кримінального права структурують, і лише як один з проявів такої шкоди виділяють наслідки, що є ознакою складу злочину[649]. Наприклад, Н.Ф. Кузнєцова виділяла злочинні наслідки як елемент складу злочину і злочинні наслідки, що винувато заподіяні суспільно небезпечними діями особи, і не є елементом складу злочину[650]. Так само Я.М. Брайнін розрізняв поняття «наслідки злочину» та «злочинний результат»[651]. Під останнім він розумів ті наслідки, які мають значення для наявності складу злочину. Для того, щоб позначити різні за своїм кримінально-правовим значенням прояви шкоди, заподіяної злочином, автори послуговувалися не єдиною термінологією. З цього приводу точаться дискусії[652], але це питання знаходиться за межами предмета даного дослідження.

Для цілей цього дослідження важливо акцентувати, що в ході моделювання розмежування складів злочинів, яке здійснюється в процесі законотворення, і розмежування, яке здійснюється в ході тлумачення закону, йтися може лише про ознаки, що мають статус ознаки складу злочину, а в ході розмежування як етапу кримінально-правової кваліфікації — про ознаки злочину, що відповідають ознакам складу злочину.

Тоді потрібно з’ясувати конкретну роль елементів та ознак складу злочину у розмежуванні. Як уже зазначалося у цій праці, з тих самих причин, що й склад злочину в цілому, окремі елементи складу злочину не виконують розмежувальної функції. Елементи відповідних складів злочинів відіграють у їхньому розмежуванні інформативно-пошукову роль. Г.В. Тімейко писав, що об’єктивна сторона складу злочину служить критерієм відмежування діяння від проступку[653]. Проте, як приклади критеріїв відмежування цей вчений наводив саме ознаки складу злочину. Тому є підстави припускати, що у наведеному висловлюванні Г.В. Тімейком допущена термінологічна неточність, а не вираження його принципової позиції щодо самостійної ролі елементів складу злочину в розмежуванні.

Дослідження ознак, як критеріїв розмежування, проводилось лише у працях Є.В. Фесенка[654]. Цей вчений дав визначення відповідних ознак, класифікував їх, виділив такий критерій класифікації цих ознак, як функції в розмежуванні складів злочинів, що стало істотним внеском у розвиток теорії розмежування складів злочинів. Проте, з доцільністю виділених Є.В. Фесенком окремих критеріїв розмежування складів злочинів і здійсненої за ними класифікації ознак, погодитися складно.

До ролі ознак складу злочину в розмежуванні, звертався російський вчений С.В. Расторопов, розглядаючи розмежування складів злочинів проти здоров’я людини[655]. Він запропонував свій концептуальний підхід щодо розуміння системи цих ознак та їх класифікації. Проте, виділив ці ознаки не за їх функцією у розмежуванні складів злочинів, а за приналежністю до основних, привілейованих, кваліфікованих чи особливо кваліфікованих складів злочинів. Відповідно, ознаки, що розмежовують склади злочинів проти здоров’я людини, цей вчений поділив на: загальні, окремі, одиничні. Запропонований С.В. Растороповим концептуальний підхід не дає можливості правильно визначити у конкретному випадку правозастосування, який зі складів злочинів зі спільними ознаками підлягає застосуванню. Цей підхід привів його автора до хибних висновків стосовно можливості тих чи інших ознак складу злочину виконувати розмежувальну функцію. Зокрема, він вважає «вік суб’єкта злочину» розмежувальною ознакою[656]. Також дослідник твердить, що потерпілим від злочину, передбаченого ст. 118 КК РФ «Заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю через необережність» може бути будь-яка особа, крім вагітної жінки, чи хворого[657]. Як детальніше буде показано далі, вікова ознака загального суб’єкта злочину об’єктивно не має і не може мати розмежувальних властивостей[658]. Адже зміст розмежувальної ознаки має бути таким, щоб склади злочинів можна було відрізнити як теоретично, так і практично, і, врешті-решт, у ході кримінально-правової кваліфікації вчиненого обрати зі складів злочинів, включених до версії кримінально-правової кваліфікації, той, котрий відповідає фактичним ознакам вчиненого діяння.

Потрібно відрізняти значення ознак складу злочину для кримінально-правової кваліфікації вчиненого від їх значення у розмежуванні складів злочинів. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку вони визначають можливість наявності чи відсутності того чи іншого складу злочину у вчиненому діянні, а в другому — уможливлюють вибір. У кримінально-правовій кваліфікації це виявляється в тому, що відсутність хоча б однієї з ознак, в тому числі тих, зміст яких є незмінним у кожному складі злочину, однозначно свідчить про відсутність певного складу злочину, але це автоматично не означає наявність іншого складу з групи складів злочинів зі спільними ознаками. Розмежування у правозастосуванні має місце там, де є версія кримінально-правової кваліфікації, котра включає кілька складів злочинів, а формування кількакомпонентної версії доцільне і можливе тоді, коли склади злочинів мають спільні ознаки.

Повертаючись до ролі ознаки складу злочину у розмежуванні, перш за все, слід зазначити, що будь-яку значиму функцію можуть виконувати лише ознаки, які є обов’язковими для того чи іншого складу злочину. Як показує аналіз кримінально-правової літератури, це безспірне, на перший погляд, положення виявляється не таким імперативним для авторів, котрі досліджували конкретні склади злочинів. Так, у авторефераті однієї з дисертацій написано: «що факультативні ознаки об’єктивної сторони (спосіб, місце, час, обстановка, знаряддя, засоби вчинення даного злочину) не впливають на його кваліфікацію, однак дозволяють відмежувати його від суміжних злочинів чи адміністративних деліктів»[659]. Такий самий підхід продемонстровано автором праці, цитата з якої щойно наводилася, й стосовно таких ознак, як мотив та мета злочину[660].

Заперечуючи наведеному твердженню, можна навести такі аргументи: по-перше, загальновідомо, що поділ ознак на обов’язкові та факультативні здійснюється лише щодо абстрактного поняття складу злочину. Щодо конкретних складів всі ознаки, що названі у диспозиції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК, або, хоч прямо і не названі, але обов'язкова приналежність яких до того чи іншого складу злочину визначається сукупністю інших ознак відповідної юридичної конструкції, є обов’язковими. Факультативні ж ознаки, як ознаки, що позначають явища, взагалі-то притаманні злочину, але щодо яких законодавцем визначено, що їх наявність не має значення для ідентифікації того чи іншого злочину, не мають значення для кримінально-правової кваліфікації. По-друге, щодо складу злочину, передбаченого ст. 247 КК України «Порушення законодавства про захист рослин», котрого стосувалася наведена цитата, перелічені в ній ознаки не є обов’язковими, тобто не мають значення для кваліфікації. Якщо певна ознака не має значення для кримінально-правової кваліфікації, вона не може мати значення для розмежування. Адже не можна відрізнити одне явище від іншого за невластивими кожному з них ознаками. Водночас, не всі ознаки, що мають значення для кримінально-правової кваліфікації, є значимими й для розмежування складів злочинів.

Таким чином, теоретичний поділ ознак на обов’язкові і факультативні не позначається на їхніх функціях у розмежуванні — як і у кримінально-правовій кваліфікації, факультативні ознаки не враховуються у розмежуванні складів злочинів. Надання законодавцем обов’язкового статусу ознакам (які щодо загального поняття складу злочину вважаються факультативними) шляхом включення такої ознаки у конструкцію конкретного складу злочину, призводить до уточнення, конкретизації відповідного поняття про юридичний склад, за умови, що відповідна ознака не є криміноутворюючою, тобто не є ознакою, що лежить в основі криміналізації діяння. Тобто в більшості випадків, включення до конструкції конкретного складу злочину ознаки, котра щодо загального поняття складу злочину належить до категорії факультативних, як правило, приводить до виникнення співвідношення між відповідними складами злочинів, як філософських категорій «загальне і особливе». Норма, що містить склад злочину, адекватний категорії «особливе», є спеціальною. Проте, це визначається, не походженням такої ознаки з факультативних ознак, а логічним відношенням між поняттями про відповідні ознаки юридичних складів.

Ознака складу злочину з точки зору формальної логіки — це поняття, яке має зміст і обсяг. Це явище, яке характеризується співвідношенням таких категорій діалектики, як зміст і форма. Самостійну роль у розмежуванні законодавець покладає і на зміст, і на окремі його складові, а також як на зовнішню форму в цілому, так і на окремі складові внутрішньої форми. Наскільки виправданий такий стан речей, який навряд чи є продуманою, свідомою позицією законодавця, скоріш за все, «так вийшло», в ході перманентного «вдосконалення» чинного кримінального закону, буде показано в структурних частинах цієї праці, де досліджується роль конкретних ознак у розмежуванні складів злочинів.

Роль у розмежуванні складів злочинів, чи то цілісних ознак складу злочину, чи тих елементів, що є частиною змісту ознаки складу злочину, полягає у їхніх функціях. Ознаки складу злочину можуть виконувати у розмежуванні складів злочинів різні функції. Ці функції детерміновані логічними відношеннями між поняттями, що відображають відповідні (кореспондуючі) ознаки. Тому функції однієї й тієї самої ознаки можуть різнитися у кожному зі співвідношень одного й того самого складу злочину з різними складами злочинів.

На вид логічного відношення між поняттями, відображуваними відповідними ознаками, впливають властивості самої ознаки складу злочину. Останнє визначається явищем реальної дійсності, яке позначає відповідна ознака[661]. Саме від об’єктивної суті цього явища залежить і зміст та обсяг поняття, що відображає відповідну ознаку, і вид логічного відношення між поняттями про них, і місце кожної конкретної ознаки в системі ознак складу злочину, а звідси й атрибутивність відповідної ознаки до об’єктивних чи суб’єктивних ознак складу злочину, й врешті-решт та функція, яку виконує пара (група) відповідних ознак у розмежуванні складів злочинів (causa causae est causa causati [причина причини є причиною результату]). Приналежність же ознак до об’єктивних чи суб’єктивних характеристик складу стосовно їхньої ролі у розмежуванні суміжних складів злочинів має багатоликі прояви. Зокрема, як уже було показано вище в цій роботі, пара ознак, одна з яких належить до об’єктивних ознак складу злочину, а інша — до суб’єктивних, не може бути ні спільною, ні розмежувальною у співвідношенні між цими складами злочинів. Крім того, ця приналежність визначає пріоритетність відповідної ознаки у розмежуванні. Так, якщо склади злочинів відрізняються за якоюсь з об’єктивних ознак складу злочину та за якоюсь із його суб’єктивних ознак, то першочергово розмежування буде здійснюватись за об’єктивною ознакою. Звертатися до суб’єктивних ознак як до розмежувальних уже немає сенсу, хоча б виходячи з економії часу. Адже для розмежування суміжних складів злочинів достатньо встановити хоча б одну пару розмежувальних ознак. А встановлювати відмінність у змісті ознак об’єктивної сторони складу злочину через їхню більшу очевидність легше і надійніше порівняно з ознаками суб’єктивної сторони. Якщо ж розмежувальною ознакою є суспільно небезпечне діяння, то цього достатньо і звертатися до суспільно небезпечних наслідків, навіть і тим більше, якщо вони істотно відрізняються за змістом, в більшості випадків недоцільно.

Таким чином, значення ознак складу злочину у розмежуванні складів злочинів зводиться до їхніх функцій у цьому процесі, які визначаються логічним відношенням між поняттями про ці ознаки, і від котрих, в свою чергу, залежить тип співвідношення складів злочинів, що мають спільні ознаки, а тому підлягають розмежуванню.

Ознаками складів злочинів, що є спільними повністю, чи носіями спільності, тобто такими, що включають спільний елемент лише як частину свого змісту, незалежно від типу співвідношення між складами злочинів, можуть бути лише ті, що відображені поняттями: по-перше, порівнюваними, по-друге, сумісними. Вид сумісності між відповідними поняттями (рівнозначності, перехрещення, чи підпорядкування)[662] має значення, по-перше, у визначенні функції, виконуваної в розмежуванні, ознакою, що включає носія спільності; по-друге, у встановленні типу співвідношення між складами злочинів з такими ознаками.

Якщо між поняттями про певну ознаку складу злочину існує логічне відношення рівнозначності, то такі ознаки є спільними в повному обсязі. Вони можуть бути властиві будь-якому типу співвідношення складів злочинів.

Якщо між поняттями про певну ознаку складу злочину існує логічне відношення перехрещення, то такі ознаки є спільними лише в частині, тобто в тих їхніх елементах, між якими існує відношення рівнозначності. Тоді кожна така ознака — носій спільного елемента — може поєднувати в собі функції спільної та спеціальної ознак. Між складами злочинів, що вміщують такі ознаки, не можливим є співвідношення, як загального і спеціального, як частини і цілого, а також тотожності (коли має місце колізія). Аналізоване логічне відношення між ознаками потенціює можливість співвідношення складів злочинів, що вміщують такі ознаки, як кількох спеціальних, а також як суміжних. Який із двох названих типів співвідношення матиме місце, визначається логічним відношенням між іншими ознаками відповідних юридичних конструкцій, за якими відрізняються склади злочинів.