Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Також не можна погодитись з Н.О. Гуторовою в тому, що вона зводить конструктивне співвідношення кримінально-правової і адміністративно-правової норм лише до їх можливої конкуренції як загальної і спеціальної. Порівняльний аналіз Особливої частини КК та Особливої частини КУпАП дає підстави для висновку про існування між складами різних злочинів та адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки, всіх тих типів співвідношення, що й між складами злочинів.

У науковій літературі виявилася й оригінальна позиція — кримінально-правову та адміністративно-правову норму, котрі регламентують відповідальність за посягання на однакові об’єкти, називають «паралельними»[373]. Проте, паралельність означає одночасне існування поряд кількох явищ, що не взаємодіють одне з одним[374]. Наведений термінологічний підхід неправильно застосовувати до правових норм, які за своєю природою не можуть існувати незалежно, а є взаємопов’язаними складовими елементами однієї системи — об’єктивного юридичного права України. Існування ж «паралельного» виду співвідношення між нормами, що закріплюють юридичні склади з однаковими об’єктами кримінально-правової охорони, в принципі є неможливим.

Важливим висновком з наведеного є те, що у доктрині кримінального права демонструють визнання того, що існують зв’язки між елементами різних підсистем системи права. А.Ф. Черданцев ще у праці опублікованій у 1972 р. допускав наявність зв’язку загальної і спеціальної норм між тими, що містяться, як в одному, так і в кількох нормативних актах, як однакової юридичної сили, так і в актах різної юридичної сили[375]. Проте, з тим, що А.Ф. Черданцев допускає можливість конкуренції норм, що закріплені нормативно-правовими актами різної юридичної сили, погодитися не можна, виходячи з самого поняття конкуренції. На особливе значення, яке має при побудові складу злочину узгодженість його ознак з ознаками суміжних «адміністративних правопорушень», і необхідність «встановлення між ними точних меж», звертав увагу І.В. Іванчін[376].

Свою позицію з приводу можливих типів співвідношення складів злочинів та відповідних їм складів адміністративних правопорушень, що корелюється зі співвідношенням кримінально-правових та адміністративно-правових норм, у яких зафіксовані відповідні юридичні конструкції, автор цієї праці висловила у 2007 р. на прикладі відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень, що посягають на довкілля[377]. Співвідношення складів злочинів і складів адміністративних правопорушень, як елементів міжгалузевої системи законодавчих моделей деліктної поведінки, може мати ті самі типи (види), що й співвідношення складів злочинів. І між цими типами співвідношення також існує ієрархія, яка має об’єктивний характер.

Пізніше й інші автори писали про існування різних видів конкуренції між відповідними кримінально-правовою та адміністративно-правовою нормою й необхідність застосування правил подолання конкуренції залежно від конкретного її виду, а також демонстрували визнання існування співвідношення суміжності між відповідними юридичними складами адміністративного правопорушення та злочину[378].

Склади злочинів та склади адміністративних правопорушень за своєю структурою дуже подібні. Ця подібність обумовлена тісним і нерозривним зв’язком кримінального і адміністративного права — особливим порівняно з їх зв’язками з іншими галузями права. Фактори, що спричиняють цю близькість, вдало описані Є.О. Письменським: 1) кримінальне і адміністративне право — фундаментальні галузі «публічного права»; 2) це такі галузі публічного права, основною функцією яких є охоронна функція; 3) їх норми, переважним чином, формулюються, як норми-заборони; 4) кримінальне і адміністративне право належать до галузей, які визначають відповідальність за деліктну, тобто протиправну поведінку; 5) ключовою категорією адміністративного права є адміністративне правопорушення (проступок), а кримінально-караного (злочин). Усі правопорушення характеризуються низкою спільних рис[379]. До сказаного можна додати, що і склад адміністративного, і склад кримінального правопорушення формалізовані в законі. Лише вони передбачені у відповідних нормативно-правових актах як вичерпний перелік законодавчих моделей деліктної поведінки (незважаючи на те, що склади адміністративних правопорушень на відміну від складів злочинів не сконцентровані в одному нормативно-правовому акті). Через це до адміністративних правопорушень застосовний адміністративно-правовий відповідник кримінально-правового принципу nullum crimen sine lege. Важливо, що і склад злочину і склад адміністративного правопорушення, як елементи відповідних підсистем та систем мають однакову структуру.

Саме тому співвідношення складу злочину і складу адміністративного правопорушення, що мають спільні ознаки, має такі самі типи, як і співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. Обумовлено це системним характером, як об’єктивною рисою права кожної держави. Отже це співвідношення може бути таким, коли склади відповідних правопорушень:

- є суміжними;

- є тотожними, а відтак норми, що їх передбачають, перебувають одна з одною у колізії;

— співвідносяться як філософські категорії «загальне і особливе», а відтак передбачені нормами, що перебувають у потенційній конкуренції загальної і спеціальної;

— співвідносяться як філософські категорії «загальне і одиничне», а відтак, передбачені нормами, що перебувають у потенційній конкуренції, частини і цілого;

— співвідносяться як філософські категорії «особливе і особливе», а відтак, передбачені нормами, що можуть конкурувати одна з одною як спеціальні.

Лише такий комплексний підхід дасть можливість в ході законотворчості побудувати чітку, логічно несуперечливу систему норм, котрими диференційована юридична відповідальність за посягання на один і той самий об’єкт, в тому числі, не допустити наявності колізій між нормами, в ході внесення змін і доповнень до законодавства досягати поставлених цілей, а не прямо протилежних, коли замість посилення відповідальності за посягання, поширеність яких набуває загрозливих тенденцій, відбувається її пом’якшення, або взагалі «несподівана для законодавця декриміналізація» певних діянь, як наприклад, з прийняттям нового антикорупційного законодавства[380] чи з законопроектами, спрямованими на боротьбу зі споживанням неповнолітніми алкогольних напоїв, пива та тютюнових виробів[381]. Або ж замість задекларованих гуманізації кримінальної відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності, послаблення тиску правоохоронних органів на суб’єктів господарювання модифікація кримінального законодавства та законодавства про адміністративну відповідальність призводить до посилення відповідальності, погіршення становища суб’єктів господарювання[382]. В ході тлумачення запропонований підхід дає можливість підтвердити доцільність криміналізації чи декриміналізації певних посягань, або навпаки виявити їх безпідставність в тому чи іншому випадку. В процесі ж застосування права використання зазначеного концептуального підходу, знання про існування системи законодавчих конструкцій правопорушень, що є результатом диференціації юридичної відповідальності, і знаходяться один з одним у співвідношенні подібності, забезпечить правильну кримінально-правову кваліфікацію. Optimus interpretandi modus est sic leges interpretate ut leges legibus accordant [кращий спосіб тлумачити закони, щоб закони узгоджувались один з одним].

Так, наприклад, кримінально-правова норма про «Шахрайство» (ст. 190 КК України) була загальною щодо виключеної із КК України Законом України від 15 листопада 2011 р. № 4025-17 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» кримінально-правової норми про «Обман покупців та замовників» (ст. 225 КК України) та стосовно адміністративно-правової норми «Обман покупця чи замовника» (ст. 155-2 КУпАП). У кримінально-правовій літературі, обґрунтовуючи доцільність виключення з Особливої частини КК ст. 225 писали, що кримінально правова норма про обман покупців та замовників передбачає привілейований склад шахрайства. Ще більш очевидним необґрунтовано лояльне ставлення законодавця до шахраїв у сфері обслуговування населення стає, коли підійти до проблеми комплексно і врахувати наявність ст. 155-2 КУпАП, санкція якої була і після викладення Законом України від 15 листопада 2011 р. № 4025-17 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» цієї статті в новій редакції залишається нижчою, ніж санкція адміністративно-правової норми, що співвідноситься з нею як частина. Йдеться про ст. 51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна».

Підтвердження зробленого мною висновку щодо можливості встановити між складами злочинів і складами адміністративних правопорушень такі самі типи співвідношення як між складами злочинів та необхідності використання цього підходу у законотворчій практиці та практиці застосування права можна знайти, проаналізувавши інші запропоновані у кримінально-правовій літературі підходи. Так, В.К. Матвійчук задекларувавши серед положень, що відображають наукову новизну його дисертації на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук, що ним «аргументується, що внаслідок великої різноманітності «екологічних» правопорушень і їх відмежувальних параметрів закріпити такі відмежувальні ознаки в окремій нормі вкрай складно. У зв'язку з цим запропоновано підходи (правила) щодо відмежування зазначених явищ, які передбачають з’ясування: а) відмінностей між окремим складом злочину та аналогічним адміністративно-правовим деліктом (на основі загально-розмежувальних ознак і спеціальних, які є в складах порівнюваних діянь); б) пошуку відмежувальних ознак (одночасно в гіпотезі і диспозиції норми)»[383]. «Використання одних лише ознак недостатньо, — далі пише В.К. Матвійчук, — а тому потрібно звертатися до більш конкретних — таких як гіпотеза та диспозиція»[384]. Важко собі уявити, як за такими «ознаками», як гіпотеза та диспозиція можна здійснити відмежування складів злочинів проти довкілля та складів відповідних адміністративних правопорушень.

Спробую на прикладі розмежування складів правопорушень про посягання на довкілля показати як «працює» відстоюваний мною підхід.

Самим законодавцем відповідальність за посягання, що заподіюють шкоду довкіллю диференційована. У ст. 68 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. сказано: «Порушення законодавства України про охорону навколишнього природного середовища тягне за собою встановлену цим законом та іншим законодавством України дисциплінарну, адміністративну, цивільну і кримінальну відповідальність».

КУпАП передбачений цілий ряд деліктів, які заподіюють шкоду довкіллю, і ознаки багатьох складів адміністративних правопорушень мають той самий зміст, що й ознаки окремих складів злочинів проти довкілля, тобто є спільними. Тому виникає потреба у відмежуванні злочинних посягань на довкілля із адміністративними правопорушеннями.

Російські дослідники, Дубовік О.Л. та Жалінскій А.Е. в роботі «Причины экологических преступлений» відзначали, що у 72 % порушення правил рибальства, яке було кваліфіковане як адміністративне правопорушення, діяння мали ознаки злочину; а серед порушення правил полювання — 65 %. За даними Жевлакова Е.Н., наведеними ним у роботі «Уголовно-правовая охрана природной среды в Российской Федерации» у 100 % вивчених ним справ про адміністративні правопорушення діяння містили ознаки злочинів, в багатьох випадках — містили кваліфіковані склади злочинів.

Вибіркове вивчення матеріалів практики, здійснене автором цих рядків, показує, що такі випадки у нашому правозастосуванні також мали місце.