Розділ «Вступ»

Диференціація кримінальної відповідальності в законі неминуче тягне створення складів злочинів, що мають однакові за змістом ознаки (спільні). Враховуючи, що згідно з науковими прогнозами одним з напрямків розвитку закону про кримінальну відповідальність буде все чіткіша диференціація кримінальної відповідальності, яку, крім всього іншого вважають одним із законодавчих засобів протидії корупції, оскільки вона звужує судову дискрецію[1], то кількість складів злочинів, що мають тотожні за змістом ознаки, принаймні не зменшуватиметься. Тому все більш актуальною стає проблема розмежування складів злочинів на всіх рівнях (на рівні законотворення, на рівні тлумачення закону та на рівні його застосування). Прогнозуючи загострення інтересу учених до герменевтики і деконструкції, Ю.В. Голік констатував, що деконструкція — діяльність з розрізнення, яка не спрямована до відшукання «істинного смислу», робить тільки-тільки перші кроки в праві[2].

Наявність у законодавчому матеріалі груп складів злочинів, конструкції яких вміщують ознаки, що тотожні за змістом з ознаками інших складів злочинів (спільні ознаки), викликає потребу відрізнити їх теоретично та розмежувати склади злочинів в процесі практичної діяльності із застосування права. Закон в цій частині далеко не досконалий. В ході його аналізу виявляються випадки колізії, як у самому Кримінальному кодексі України, так і між положеннями Кримінального кодексу України та інших нормативно-правових актів.

Звісно, що практика застосування такого закону є складною і суперечливою. У кримінально правових дослідженнях окремо виділяється такий вид помилок у кваліфікації злочинів, як помилка, яка полягає у неправильному визначенні статті Особливої частини КК України. Причиною цього виду помилок дослідники вважають «неправильне вирішення питань, пов'язаних з явищем, яке у кримінально-правовій літературі та правозастосовній практиці називають «розмежуванням злочинів»[3]. Так само неодноразово вказувалося, що біля двох третин помилок у кваліфікації злочинів, пов'язані саме з їх розмежуванням. У ході проведеного мною анкетування професійних суддів, у якому взяли участь 199 респондентів — суддів загальних судів Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Львівської, Рівненської, Тернопільської, Хмельницької областей, 76 % опитаних суддів визнали зумовленість помилок у кваліфікації злочинів неправильним розмежуванням складів злочинів. Водночас, лише 4,5 % опитаних суддів вважають, що відсоток таких помилок є більшим, ніж 10 %. Решта респондентів відводили помилкам у кваліфікації злочинів, що зумовлені неправильним розмежуванням складів злочинів, значно менші частки. І лише 15 % респондентів-суддів ствердно відповіли на запитання: «Чи стикалися Ви з труднощами у кваліфікації злочинів, пов'язаними з розмежуванням складу «Шахрайство» і «Шахрайство з фінансовими ресурсами»?» 77 % респондентів-суддів ствердили, що з труднощами у розмежуванні наведених складів злочинів вони не зустрічалися у своїй практиці Водночас, аналіз судових рішень у кримінальних справах, постановлених судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій показує далеко не таку оптимістичну картину щодо правильності кримінально-правової кваліфікації, зокрема, в частині розмежування складів злочинів, здійсненої суддями в процесі здійснення ними правосуддя.

Традиційно в кримінально-правовій науці судова практика вважалась показником якості і компенсатором недоліків закону, а також джерелом його тлумачення[4]. Наука права і судово-практичний досвід — ось споконвічно застосовувані джерела мудрості, — піднесено писав на початку минулого століття дослідник законодавчої техніки П.І. Люблінський[5]. Погоджуючись з іншими науковцями, Т.А. Лєснієвскі-Костарєва вважала загальновизнаним, що помилки правозастосування багато в чому обумовлені неясністю, недостатньою чіткістю правових приписів. З аналізу судово-слідчих помилок застосування кваліфікуючих ознак, видно, що неостанню роль в ускладненні тлумачення останніх відіграють недоліки їх законодавчого формулювання[6]. Вивчення і узагальнення практики правозастосування під кутом зору розмежування складів злочинів, здійснене мною через багато років після того, як були написані цитовані праці, приводить до висновку про тотальне порушення принципу законності, що прослідковується у проаналізованих судових рішеннях з кримінальних справ[7]. А це означає, що практика правозастосування, в тому числі судова практика в кримінальних справах, яка нині в Україні не просто не відображає об’єктивних реалій, а й в окремих випадках є виявом ганебного юридичного невігластва, вже не може слугувати показником практичної придатності діючих законодавчих положень, орієнтиром для наукових пошуків. Судові рішення демонструють знехтування елементарних положень кримінального права, принципів кримінально-правової кваліфікації. Як доречно зауважив А. Жалінскій, лише тоді варто зважати на існуючу судову практику, коли суди дотримуються принципів законності, рівності громадян перед законом[8]. Верховний Суд України у своїх постановах, постановлених в порядку ст. 40012 КПК України щодо судових рішень суду касаційної інстанції неодноразово констатував, що правова оцінка суспільно небезпечного діяння, наведена в тому чи іншому рішенні касаційного суду, не завжди є прикладом правильного застосування кримінального закону[9]. І стосувалось сказане, судових рішень саме в частині розмежування складів злочинів.

Що стосується відмежування складів злочинів від, наприклад, адміністративних правопорушень, то щодо деяких категорій справ (злочинів проти довкілля) дослідники фіксують, що у 100 % випадків кваліфікації посягань як адміністративних правопорушень, діяння мали ознаки злочинів, в тому числі з кваліфікуючими ознаками[10].

У кримінально-правовій доктрині поки що не існує комплексної теорії законодавчого забезпечення чіткого і безпроблемного розмежування складів злочинів. Не пропонувалась досі й концепція розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів інших правопорушень як одного з етапів кримінально-правової кваліфікації.

Про розмежування конкретних складів злочинів досить активно пишуть у кримінально правовій літературі. Проблема ж виявлення загальних закономірностей, властивих усім випадкам розмежування складів злочинів практично не досліджувалась, хоча про необхідність розроблення загальних правил такого розмежування у кримінально правовій літературі писали давно[11]. Висвітлення авторами розмежування конкретних складів злочинів, не ґрунтуючись на єдиній теорії, демонструє відсутність уніфікованих підходів до розмежування конкретних складів злочинів за наявності однакових функціональних зв’язків між ними. Сформульовані в результаті таких досліджень рекомендації не сприяють уніфікації практики правозастосування у відповідній частині. В юридично тотожних випадках одними судами діяння кваліфікується як злочин, з боку інших одержує кримінально-правову оцінку як адміністративне правопорушення. Порушення принципу кримінально-правової кваліфікації, згідно з яким недопустимим є подвійне ставлення у вину, є масовим у судовій практиці. Щодо багатьох категорій злочинів в основі його лежать відповідні роз’яснення Верховного Суду України. Це все вказує на те, що відсутність чітких концепцій розмежування складів злочинів та відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень є одним з факторів, що сприяє порушенню законності судами всіх інстанцій.

Висновок про можливість виявлення і обґрунтування закономірностей розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів адміністративних правопорушень базується на загально правовому принципі системності права, спеціально галузевому принципі системності кримінального права, а також презумпції про послідовність законодавця «legislator non praesumitur sibi ipsi contraries». Законодавець мусить зважати на об’єктивні властивості права як системи. Якщо їх ігнорувати, то законотворча діяльність може призвести до результатів, досягнення яких не було метою законодавця, або, які прямо суперечать цій меті. Тому значення принципу системності в розмежуванні складів злочинів — визначальне. Цей принцип визначає закономірності розмежування складів злочинів. Він є основою для розроблення загальних правил розмежування складів злочинів.

Саме, ґрунтуючись на принципі системності кримінального права, можна виявити і сформулювати спільні ознаки складів злочинів та ознаки, за якими відрізняються склади злочинів зі спільними ознаками. Керуючись принципом системності права можна побудувати відповідні конструкції в системі всіх законодавчих моделей деліктної поведінки.

Доцільність виявлення загальних закономірностей розмежування складів злочинів обумовлена багатьма причинами. Найбільш очевидними з них є такі:

1. Загальні закономірності розмежування складів злочинів повинні враховуватись у законотворчій практиці. Адже, якщо у Кримінальному кодексі є статті, що передбачають склади злочинів, щодо яких не можна встановити чітких розмежувальних ознак, то це свідчить про порушення принципу системності права і необхідність внесення змін у закон. На підставі узагальнення закономірностей, про які йде мова, можна сформулювати пропозиції з удосконалення як окремих кримінально правових норм, так і загальні правила правотворчості з точки зору забезпечення можливостей для чіткого розмежування складів злочинів.

2. Вироблення загальних правил щодо процесу розмежування складів злочинів, послідовності та змісту етапів цього процесу у практиці застосування кримінального закону можливе лише на підставі вивчення загальних закономірностей, яким підпорядковується таке розмежування.

3. Загальним закономірностям і відповідним їм загальним правилам розмежування складів злочинів потрібно навчати студентів. Адже викладання курсу Особливої частини Кримінального права України не повинно зводитись до простого коментування статей Особливої частини КК. Тим, хто вивчає право, треба дати в руки інструмент, за допомогою якого вони зуміють самостійно уяснити зміст ознак конкретних складів злочинів, зможуть правильно зрозуміти зміст новел Кримінального кодексу, навчаться критично оцінювати законодавство.

Здійснене дослідження спрямоване на окреслення теорії розмежування складів злочинів, як цілісного і завершеного елемента кримінально-правової науки, концепції законотворчості та сукупності положень, що ними має керуватися правозастосовна практика. У ньому обґрунтовується, що розмежування юридичних конструкцій є окремою доктриною, яка є складовою, з одного боку, теорії законотворчості в кримінальному праві, а з другого — теорії кримінально-правової кваліфікації. Оскільки правозастосування немислиме без тлумачення закону, то й теорії тлумачення закону. Доктрина розмежування складів злочинів в свою чергу включає концепції: розмежування складів злочинів; відмежування їх від складів адміністративних правопорушень, ієрархії типів співвідношення між юридичними конструкціями зі спільними ознаками.

У цій праці вперше на монографічному рівні здійснена спроба сформувати комплексну теорію розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів адміністративних правопорушень, яка включає науково обґрунтовані вимоги до законодавчих формулювань в цій частині та правила розмежування в ході кримінально-правової кваліфікації. Увага зосереджена саме на загальних засадах визначення типів співвідношення між складами правопорушень. Дослідження було б неповним, якщо б не показати, як сформульовані загальні теоретичні положення «працюють» щодо конкретних складів злочинів. Такими, для виділення в окремій структурній частині, обрано злочини проти особи з врахуванням, насамперед, ціни помилки у розмежуванні відповідних складів злочинів у судовій практиці. Основні класичні кримінально-правові конструкції стадій, співучасті, множинності злочинів розвинулись на основі дослідження злочинів проти особи. Тому логічно й теорію розмежування складів злочинів ілюструвати та перевіряти саме на цьому нормативному матеріалі. Щодо ілюстрації теоретичних положень про відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки, обрано посягання проти довкілля. Саме склади злочинів проти довкілля мають найбільше відповідників серед складів адміністративних правопорушень.

Автор усвідомлює, що одне дослідження, навіть монографічне, не може вичерпати усієї проблематики, пов'язаної з розмежуванням складів злочинів та їх відмежуванням від складів адміністративних правопорушень. Дослідження в цьому напрямку можуть і повинні бути продовжені, насамперед, в аспекті формулювання правил законодавчої техніки, вироблення пропозицій, що можуть бути враховані в ході чергової кодифікації кримінального законодавства, вироблення пропозицій Верховному Суду України в зв'язку з реалізацією ним повноважень щодо забезпечення єдності судової практики, подальшого теоретичного розвитку розмежування конкретних складів злочинів та відмежування їх від складів адміністративних правопорушень, тощо.